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实际开工日期的司法认定 重庆邦渝律师事务所律师　曹伟 建设工程合同纠纷主要分为三类，第一类是工程款支付引发的纠 纷，第二类是因工期延误而引起的纠纷，第三类是由于工程质量问题 而产生的纠纷。在相当多的司法案例中，支付工程款和支付逾期竣工 违约金两个诉求形影不离，最具体的表现就是当承包人要求发包人按 照建设工程施工合同约定支付工程款时，发包人就以工程逾期竣工为 由进行抗辩或提起反诉主张逾期竣工违约金，以达到少付、不付工程 款的目的。反诉逾期竣工违约金也是发包人制衡承包人的一把利剑， 很多工程因为逾期竣工，导致承包人在结算工程价款时忍气吞声，却 不敢诉诸司法途径解决。司法实践中，认定工程是否逾期竣工，三个 关键问题就是工程实际开工日期的认定、工期应否顺延的认定和竣工 日期的认定。 一、工期定义及相关规定 《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）》（以下简 称 2013 示范文本）第 1.1.4.3 条定义工期为，“是指在合同协议书约 定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变 更”。该条款定义的工期，是在合同协议书约定的工期总日历天数基 础上，结合合同约定的工期变更，进行相应的天数调整后工期总日历 天数。但该定义作为合同条款，定义过于笼统，无法实际操作，若在 专用合同条款里没有明确，将会留下争议风险。《全国统一建筑安装 工程工期定额（2000）》在总说明第五条对单项工程工期作了定义， “是指单项工程从基础破土开工（或原桩位打基础桩）起至完成建筑 安装工程施工全部内容，并达到国家验收标准之日止的全过程所需的 日历天数。”这一定义具体明确，适合合同操作。该定义明确了工期 起算时间点和结束截止日，虽然是对单项工程定义，但仍可参照作为 整体工程项目的工期定义。北京市住房和城乡建设委员会下发的《关 于贯彻执行 2009 年＜北京市建设工程工期定额＞有关问题的通知》 （京建发（2010）255 号）指出，“工期定额的工期天数，是指工程自 开工之日起至完成合同约定的全部工程内容，符合合同约定的竣工验 收条件，提交竣工验收申请报告之日止的全部施工日历天数。”该定 义更具体、更具操作性。但该定义又牵涉出了“开工之日”这个法律 概念，开工之日如不能确定，势必影响工期日历天数的计算。 二、确定实际开工日期的法律意义 开工日期，是建设工程工期的起算点，也是控制工期风险的第一 个重要节点。开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工 日期是指当事人在合同协议书中约定的开工日期，是计算合同约定的 工期总日历天数的起算点。实际开工日期是指双方当事人在专用合同 条款中约定的开始打表计算工期的节点，是计算实际完成工程所需的 工期总日历天数的起算点。 在建筑施工合同纠纷中，工期纠纷并不像工程造价、质量、工程给付 等引人关注，但作为工期的法律意义涉及是否违约、违约金数额、工 程款本金及利息计算的起算时间等，因此，从法律的角度，开工日期 除了是单纯的时间和期限方面的约定，还涉及开工和竣工时间、工期 延误、违约赔偿等诸多法律问题。 三、确认实际开工日期的裁判观点 虽然《2013 示范文本》第 7.3.2 条对开工日期作了规定，“监理 人应在计划开工日期前 7 天向承包人发出开工通知，工期自开工通知 中载明的开工日期起算。”但实践中，因发包人原因或不可抗力原因 导致不能按时开工的，开工通知中载明的开工日期并非实际开工日期， 应以实际具备开工条件日为开工日期并顺延竣工日期，怎样认定实际 开工日期仍为日后当事人双方因工期争议留下隐患。 司法实践中，结合最高人民法院和各地高级人民法院的司法判例，对 于开工日期的确定，基本形成了以下主流裁判观点： 1、合同约定的开工日期、开工报告日期与施工许可证载明的日期 不一致时以开工报告日期为实际开工日期。合同约定的开工日期与实 际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。施工许可 证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工 许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表 明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定 开工日期的唯一凭证。 2、合同约定了“开工日期以取得施工许可证及开工报告为准”， 但有证据证明承包人已于取得施工许可证前进场施工的，以进场施工 日期为实际开工日期。再审法院认为，在核发《建筑工程施工许可证》 之前，承包人早已对案涉工程进行施工建设，并未影响建筑集团的开 工建设，