2021年江苏司法考试重要知识点复习答疑.docx

江苏司法考试关键知识点复习答疑（4） 【问题1】什么叫应然状态，什么叫实然状态。规范属于什么状态，应怎样了解? 　　【回复】应然状态，就是“应该是怎么样状态”，即依据其本身特征而应达成某种理想状态法。而实然是指法在当下已经实际发生、现实存在状态，就是“实际上是怎么样状态”，即在现实中实际存在、实际发生效力、对大家行为实际产生作用法。 　　规范是要求大家应该怎样做，所以是应然。法律关系是已经形成关系，是已经实际发生、现实存在，所以是实然。 　　【问题2】缔约过失责任和违约责任区分? 　　【回复】缔约过失责任是指在协议签订过程中，一方因有意或过失违反依其老实信用标准所应尽义务，使协议未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益损失时应负担民事责任。 　　违约责任是指违反协议民事责任，即协议当事人不推行协议义务或推行协议义务不符合约定时所负担法律后果。 　　二者区分以下： 　　1.责任形成条件不一样。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效协议而产生责任，它以协议关系存大为前提条件。”而“缔约过失责任则适适用于协议签订中及协议不成立、无效和被撤销情况下。”所以区分违约责任和缔约过失责任一个关键标准就是要看协议关系是否有效成立。假如存在是有效协议关系，则应适用违约责任，而无须去考虑适用缔约过失责任。假如不存在有效协议关系则能够考虑适用缔约过失责任。 　　2.责任负担形式不一样。违约责任能够由当事人约定责任负担形式，比如约定违约金数额或百分比，也能够约定定金条款，等等。但因为缔约过失责任是一个法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行要求，而且只能是损害赔偿责任。 　　3.归责标准不一样。违约责任关键适用无过失责任标准；而缔约过失责任则只能适用过失责任标准，即只有在缔约人一方有过失情况下才会产生缔约过失责任。假如缔约当事人一方在缔约过程中没有过失，是不能让她负担缔约过失责任。 　　4.赔偿范围不一样。违约损害赔偿关键指推行利益赔偿，要受到可预见规则限制；而缔约过失责任赔偿关键指信赖利益赔偿，在一些特殊情况下可不受可预见规则限制。 　　【问题3】分包和转包区分? 　　【回复】分包是指从事工程总承包单位将所承包建设工程一部分依法发包给含有对应资质承包单位行为，该总承包人并不退出承包关系，其和第三人就第三人完成工作结果向发包人负担连带责任。 　　正当分包须满足以下多个条件： 　　(1)分包必需取得发包人同意； 　　(2)分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包工程分包出去； 　　(3)分包必需是分包给含有对应资质条件单位； 　　(4)总承包人能够将承包工程中部分工程发包给含有对应资质条件分包单位，但不得将主体工程分包出去。 　　转包则指承包人在承包工程后，又将其承包工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包协议另一方当事人行为。 　　因为转包轻易使不含有对应资质承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以中国法律、行政法规均作了严禁转包要求。实践中，常见转包行为有两种形式：一个是承包单位将其承包全部建设工程转包给她人；另一个是承包单位将其承包全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给她人即变相转包。但不管何种形式，全部是法律所不许可。 　　【问题4】为何流质条款无效? 　　【回复】这是法律强制性要求。中国法律之所严禁绝对严禁流质条约，关键基于以下原因。 　　第一，为了表现民法公平、等价有偿标准。在很多情况下，债务人为经济上困难所迫，会自己提供或请求第三人提供高价值抵押财产担保何时何地较小债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人签订流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或第三人利益，显著有失公允；若抵押权设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保债权，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平。所以，严禁流质抵押目标关键是为了保护抵押人利益，但更关键是表现民法公平、等价有偿标准。 　　第二，假如债权人以胁迫或乘人之危，迫使债务人签订流质契约，或债务人基于对抵押财产重大误解而签订显失公平流质契约，债务人虽能够请求人民法院认定抵押协议无效或行使撤销权，从而保护自己正当权益，但意思表示不真实造成协议无效或可撤销属于弹性条款，假如债务人不能举证证实意思表示不真实，不自由，法院自然不会认定协议无效或可撤销协议，所以，不如直接由法律要求流质契约无效，以愈加好地保护抵押人正当权益。 　　第三，流质契约严禁也是抵押权本质属性所要求。抵押权是一个变价受偿权，抵押财产未经折价或变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人全部，违反了抵押权价值权属性。 　　【问题5】行纪协议和间接隐名代理有什么区分? 　　【回复】隐名代理和行纪协议区分： 　　1.介入权和选择权主体和性质不一样： 　　隐名代理行使介入权主体是委托人，协议法4