2021年论管理人对待履行合同的选择权.doc

TIME \@ yyyy年M月d日 2020年5月14日 2021年论管理人对待履行合同的选择权 论管理人对待推行协议选择权 王欣新 中国人民大学法学院 教授 , 余艳萍 　 　　关键词: 待推行协议 管理人选择权 拒绝推行 解除协议 　　内容提要: 破产法18条给予了管理人对待推行协议选择权，该选择权是基于破产程序需要对协议法项下推行抗辩权和债务不推行法律责任认可和限制。因为协议不可分性，管理人决定继续推行时对破产程序开启前已推行部分仍应以共益债务进行清偿。管理人解除协议效力采折衷说比直接效果说更符合破产程序公平清偿法益目标。在司法成本控制上“解除协议”模式不及美、德“拒绝推行”模式。 　　序言 　　破产法要发挥其社会调整效用，必需和其赖以产生、存在法律价值观和社会价值观相辅相成。“破产法尽管通常自成一体，但它运作产生结果不得和破产法以外法律所依据前提有根本冲突。假如破产法确实期望实现一个不一样于或根本偏离该其它法律结果(比如，相关协议处理，先前行为或交易撤销或对担保债权人权利处理)，那么，可取做法是，这种结果必需是朝此方向做出认真考虑和采取自觉政策产物。” [1] 　　破产法价值目标一元说或多元说 [2]全部认可一个高效率破产法应该追求破产程序和整个法体系价值观一致性，以尽可能维护交易关系和风险可估计性，降低破产程序对现有经济、法律秩序冲击。也就是说，标准上破产程序应认可并实施债权人在破产程序开启前对债务人及其资产所享受多种权利和它们之间优先次序，除非某一破产法目标被证实十分关键而且有必需为此而改变现有法律规则。这是制订破产法规则一个指导思想(中国破产法相关取回权和债权清偿次序等要求正是基于这一思绪确定)，也是分析和解释破产法条文未明确要求情况时所应该遵照一个标准。所以，就管理人对待推行协议选择权而言，从管理人选择权适用范围(适用《企业破产法》第18条协议类型)来看，假如在破产程序之外，协议依其性质不能够进行债权债务整体转让或协议依其性质不可解除，则在破产程序中假如要给予管理人解除权，必需在许可管理人对该类协议行使选择权所要实现破产法目标和其它法律要求这类协议不可解除或转让所要实现目标之间进行衡量。除非破产程序所要实现目标经过立法论证被证实比另一目标更为关键，不然其它法律对某类协议解除或转让严禁规则在破产法中应该得到尊重和适用。从管理人行使选择权法律后果来看亦同理，标准上认为解除待推行协议法律效果和协议继续推行等应该适用协议法要求，但假如协议法相关规则适用结果和破产程序所要实现目标发生了根本冲突，则应该在衡平基础上做出选择或平衡。上述第一个方面包含特殊类型协议(如特许经营协议、劳动协议、用益物权合相同)具体分析，因为篇幅所限，将另文讨论，本文只论及破产程序中协议处理通常规则。 　　《企业破产法》第18条要求，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未推行完成协议有权决定解除或继续推行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或自收到对方当事人催告之日起三十日内未回复，视为解除协议。该条第二款要求，管理人决定继续推行协议，对方当事人应该推行;不过，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保，视为解除协议。此即破产法要求之管理人对待推行协议选择权。从法律适用角度讲，破产法和协议法处于相同法律位阶，依据尤其法优于一般法及后法优于前法原理，对破产程序中管理人对待推行协议处理问题，假如破产法有明确要求，则应适用破产法，假如破产法没有要求则应适用协议法。不过，假如协议法规则适适用于破产程序会有悖于破产法目标，而破产法又没有具体要求，便有赖依据前述法律原理在利益权衡基础上进行调整(应经过司法解释形式进行)。此即本文基础立意。 　　一、选择权理论依据 　　破产程序开启后，“使破产财产价值达成最大化和降低负债，和在重整情况下，使债务人能够尽可能不中止地继续生存和营业下去，这些目标假如要实现，将可能包含利用那些有利于和有利于提升破产财产价值协议(包含有利于继续使用可由第三方拥相关键财产协议)，而拒绝那些造成负担协议或连续履约成本超出可从协议取得收益协议。” [3]依据中国破产法要求，管理人对待推行协议处理有两种选择：一是继续推行协议;二是解除协议。下文分别分析管理人不一样选择下破产法之外法律对协议处理规则和破产法对相关既定规则必需干预。 　　(一) 破产法要求对协议法推行抗辩权认可和限制 　　第一个情况，管理人决定继续推行协议。 　　协议法项下当事人推行抗辩权 　　协议相对人依据《协议法》第66至68条享受推行抗辩权(第66条同时推行抗辩权，第67条先推行抗辩权和第68条不安抗辩权)。依据《协议法》第66和67条要求，在没有确定推行前后次序或进入破产程序债务人有先推行义