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风险管理和信托责任 信托法规是被分得很细的复杂的领域，它的法律分支就像机构投资者和投资经理那么多。更糟糕的是，信托法的一个特点——特别是在衍生工具的应用上——是其难以理解且不可预测的道德基础。当大的不可预测的损失发生的时候，难免会对信托发出错误的指责；事实上，大额损失经常被理解为诉讼和强制监管行为的邀请函。但是资本市场依赖于承担风险。此外，当有风险的经济决策引发司法和监管回应，而这些回应基于假定的信托违规并对决策制定者进行攻击时，这个结果有相当大的破坏性。处罚那些结果恰好很糟的商业活动和投资决策，可能会扼杀经济活动（更不用说不公平的问题），并且因此有更多的坏处。它还可能造成教条上的混乱和法律体系不稳定，这对受托人和顾问来说很重要。 然后，一个重要的任务是建立减少信托行为法律不确定性的分析方法，并且提供实际指导给①受托人，②那些希望从信托法保护中受益的人和③那些因为信托法的履行责任被控告的人。在这篇文章中，我试图建立这样的方法，为最小化潜在信托违规风险和非过失丧失信托法保护的风险提供实际指导。我们将重点讨论 ·信托关系的结构。 ·信托法的功能，这直接源于那个结构——也就是说，这个法律保护受益一方免受他们对受托人“结构性依赖”而产生的风险。 ·可能对风险管理实践造成直接影响的，信托法和合同法对待书面合同方式的重要不同之处。 ·衍生工具相关信托责任案例的经验以及和衍生工具相关的其他事件（内部和外部的）的案例。 注意这个陈述将不会包括“控制”本身，尽管这个讨论有很多的控制方面的应用。本文也不会专门讨论任何特定司法体制或监管体制的信托法规。 35.1　信托关系 人们经常忽略的在信托关系的讨论中形成的一个分界点是，一个关系是否是法律上的信托关系是由法庭最终决定的问题，而不总是依据当事人的意图。在对关系进行划分时，法庭极度重视其目的，特别是在书面协议前面描述的并且被其他事实和情况证明的目的。举例来说，法庭一般尊重信托人的免责声明和信托责任条款。然而尽管当事人的意志和合同条款是重要的，它们也不是起支配作用的。法庭会考虑到合同范围之外的问题，比如权益、公共政策和国家对当事人进行私下交易的能力和自由的限制等外部因素。通过不可预料地强加信托职责或提供难以获得的信托保护，外部因素很容易产生一些破坏当事人意图的规定。 因为法庭会检测关系分类中的外部因素，因此仅仅依赖书面协议的用语来决定他们的法律权利和义务对当事人来说是很危险的。书面协议的不明确性使得人们很难决定什么时候负有信托职责，以及那些职责的特定内容是什么。而对信托关系的职能性分析可以减少这些不确定性并使意外最小化。它通过集中所有信托关系中共有的六个普遍因素来实现这一点。 35.1.1　服务条款的关系 一个信托关系的首先是它必须已经由一方（受托人）向另一方（因为缺少专业术语，我将遵循弗兰克尔的说法，称之为“委托人”（entrustor））确立了资产或所有权方面的服务条款。弗兰克尔创造“委托人”这个术语来包含“所有信托关系中的两个共同特点”。 \h \h \h [1] \h \h 第一，“trust”这个词根明确了委托关系的替代功能，也就是说在信托关系中，受托人要站在委托人的立场。第二，“entrust”（委托）意味着为了履行预期的服务而将权利委托给受托人。“entrustor”尽管是一个不完美的术语，但是比其他选择更加直观且不会让人感到困惑。最普遍的当然是“beneficiary（受益人）”，但是在描述不同类型人物时，它会显得很奇怪。像普通合伙人、合资企业、内科医生或精神病医生的病人、法律顾客、工会会员、股东，甚至债券持有者和机构贷款人也都受到信托法律保护。 最主要的担忧来自于信托服务的两个重要的种类：投资组合的管理和大规模的不可分的商业企业的管理，这些商业企业的资本来自于大量的证券持有者，而这些持有者共同承担企业所有权和风险。 35.1.2　委托权和自主裁量权 第二个要素是受托人对委托人的一些所有权具有委托和自主裁量权，而受托人行使这些权利来履行服务。当然，授权可能的原因有很多。例如，委托人可能不愿意向自己行使某些服务。又或者，这个委托人缺少时间、专业知识或有效行使那些服务的设备。正如下面所讨论的，无论哪种情况，如果受托人能够正确行使那些服务，委托给它的权利一定是自主裁量权。 另外，在执行权利方面，受托人为了委托人的利益而充当替代者或“另一个自己”。在法律上至关重要的是，授权不是为了受托人的利益而是仅仅为了履行委托人的特定服务。因此，受托人不能为了自己的利益而自主行使所有权或委托权；它没有固有的权利来分享任何投资收益或企业利润。任何为了受托人的利益而自主使用委托权或所有权的行为，都必须清楚地被表述在合同里。 35.1.3　禁止性成本 委托