三考生状告教育部案3.docVIP

走出违宪审查的困惑——对三名考生状告教育部一案的思考 一年一度的大学新生的录取结束了，而三名考生因高考录取中的不平等待遇状告教育部侵犯平等受教育权一案却在社会中引起了强烈的反响。本文无意就该事件的社会意义等进行评论，公众的舆论早已在各媒体上一览无余。本文仅从违宪审查的角度斗胆对该案所涉及的某些问题进行了一番遐想，因此观点不仅仅限于案件的处理。 行政诉讼下的违宪审查之诉 三名考生状告教育部的诉讼名为行政诉讼，但却包含了违宪审查的内涵。行政诉讼与违宪审查是截然不同的概念。所谓违宪审查，是指由公民或法人等组织向特定的违宪审查机关提起的要求确认法律、法规、规章是否违背宪法的请求，这种请求可以是司法性的。可见判定是否属于违宪审查的主要依据是看请求范围、理由及进行审查的主体机关，其中，直接以宪法规定作为请求理由和请求的依据是违宪审查的不可缺少的内涵。三名考生均参加了今年的高考，在分数确定的情况下，仅仅因为其居住的地域原因不能在录取中享有同样的权利。为此，他们向最高法院递交了诉状。其递交诉状行为本身已经意味着他们向最高法院提出了保护其权利的司法请求，并将这种权利限定为宪法权利或公民的基本权利即诉状中所称的平等受教育权；依据公开的诉状内容，不难看出他们基本的诉讼理由是教育部制定招生计划的行政行为根据地域将考生做了等级划分，直接违背了现行宪法，侵犯了他们作为公民所享有的平等受教育的宪法权利；诉讼请求则是要求用司法裁决的形式判定教育部制定招生计划的行政行为违法，此处的“法”也是指“宪法”，即要求最高法院通过司法审理程序后依据宪法的规定确认教育部的行为违宪。因此，据此可定，三名考生状告教育部的诉讼是借行政诉讼之名，行违宪审查之实，其诉讼的实质是行政诉讼下的违宪审查。我们并不缺少违宪审查制度，但却缺少司法化的违宪审查程序。在现行违宪审查制度的尚未司法化的事实面前，为寻求维护宪法权利的刚性的司法救济手段，不得已借用行政诉讼的“外壳”，行“违宪审查”之实，三名考生及其代理人的做法实属无奈，用心很苦。但是用心归用心，再苦不一定就能达到目的。因为行政诉讼毕竟不同于违宪审查，行政诉讼本身的限定决定了其制约权力、保障公民权利的局限性，这是与违宪审查是无法比拟的。我国现行的有关行政诉讼的法律如行政诉讼法、行政复议法等虽然对行政机关的行政行为具有相当的约束力，但相对与行政行为的宽泛性而言，这种约束作用却被局限于一个狭窄的范围。表现在： 1、首先，这种约束力仅限于行政机构的具体行政行为和极少数的抽象行政行为。对行政机关大量的抽象行政行为缺乏约束力（虽然行政复议法规定了对抽象行政行为可以复议）。事实上，行政机关的行政行为除一部分属于针对特定的人或特定的事作出的具体行政行为外，乃存在着大量的针对不特定的人或事制定或发布的具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为，如制定行政法规、规章或具有普遍约束力的其他规范性文件（不具有法源性的规范性文件）。行政机关因为作出的行政行为侵犯他人权利的事实不仅存在于具体行政行为中，也存在于抽象行政行为中，而且后者侵犯的范围和程度比前者更甚，如较为典型的有关劳动教养法规。 但目前有关行政行为的法律对行政机关的抽象行政行为实际侵犯他人权利，特别是公民的应当享有的尚未在具体部门法中具体化的宪法权利个人的权利的现象方面无能为力，因为到目前为止，行政诉讼法仍然规定，只有具体行政行为才能进行政诉讼，抽象行政行为不属于行政诉讼的收案范围。即行政管理的相对人或第三人因为行政机关在实施行政管理活动、行使行政职权过程中发布具有普遍约束力的规范性文件而受到权利侵害（包括宪法所保护的权利）时无法通过诉讼来寻求法律的保护。 2、其次，由于我国现行的有关行政行为的法律在判定具体行政行为的标准的单一，导致法律对具体行政行为的约束力也极为有限。根据行政诉讼法、行政复议法，行政复议机关或法院在审查因不服行政机关的具体行政行为而提起的行政复议或行政诉讼时，只要查明行政机关的具体行政行为是依据规范性法律文件作出的（包栝行政法规、规章和其他不具有法源性的规范性文件），就认定该行政行为合法有效。至于行政机关所依据的行政法规、规章或其他规范性文件本身是否合宪，是否已经侵犯了他人的权利，特别是宪法所保护的基本权利则不在审查之列。换言之，在行政机关制定和发布行政法规、规章或其他规范性文件的抽象行政行为的不合宪性客观存在，并由此侵犯他人特别是公民尚未具体化的基本权利时，仅仅依靠现行的有关行政行为的法律不可能从根本上约束和规范行政机关的行政行为，甚至不可能确认这些行为“违法”。 从以上对行政诉讼的分析不难看出，即便是宪法规定的公民享有的的基本权利——平等受教育权本身是不容置疑的，对其保护却是令人遗憾的。我们不妨再对三名考生状告教育部的案件做一个大胆的假设：假如最高法院受理了三名考生的诉状，经