论不纯正不作为犯的等价性.docxVIP

论不纯正不作为犯的等价性 不纯正不作为犯，是指行为人通过不作为的方式实施了法律规定为作为方式的犯罪形式。德国刑法学家考夫曼认为将不纯正不作为犯用作为犯的构成要件进行处罚是一种类推适用，与罪刑法定原则相冲突。因此他提出了等价性原理，在分析不纯正不作为犯的时候，如果否定其等价性，由于缺乏作为义务主体和内容的详细标准，很容易导致处罚范围的不明确，致使在审判实践和理论研究中缺乏法理依据，导致同案不同判现象的产生。 一、不纯正不作为犯的“等价性”的内涵 不纯正不作为犯，是指刑法只规定了作为这一实行行为构成犯罪的禁止性规范，而行为人通过不作为的方式侵犯了刑法所保护的法益的犯罪。基于罪刑法定原则与刑法谦抑性特点的要求，刑法只处罚法律明文规定的罪行，这在某种意义上也体现了刑法的明确性。但是在社会生活中出现了通过不作为方式侵害他人利益的犯罪行为，而且是刑法没有规定的不作为犯罪，司法实践中一般将其等价为与之侵害相同法益的作为犯，比如不作为放任他人死亡按照故意杀人罪定罪量刑，有管理义务但不作为的使国家和集体财产受损按故意毁坏财物罪定罪量刑。虽然刑法中并没有规定不纯正不作为犯，但是他造成的严重社会危害性是道德和法律所不能容忍的，刑法条文中的作为行为，在文理解释中也可以包含不作为，不纯正不作为犯必须受到处罚是毋庸置疑的。 那么，如何化解其与罪刑法定原则的矛盾，让不纯正不作为犯和作为犯的等价，成为了刑法学理论迫在眉睫的问题。德国刑法学家考夫曼最早在其著作《不作为犯的理论》中提出等价性的观点，那格拉在其基础上提出保证人说并论述等价性，使不纯正不作為犯的等价性进入人们的视野中。按照他的理论观点，对不纯正不作为犯的等价性的肯定，完善了现行法律中对于不纯正不作为犯的构成要件的缺失，那就是违反保障义务的不作为行为在犯罪构成上与作为相比较具有等价性。 于是笔者得出了这样一个结论：所谓等价性，就是通过违反行为义务造成了重大的法益的侵害并且在法定的犯罪事实上和行为方式上拥有等值的效果。首先，行为人具有一定的作为义务，义务来源包括法律规定的行为，职务或者工作事务行为，合同行为，先前行为自愿接受他人行为所产生的义务。其次，是犯罪事实上的效果等价，即不作为行为造成了一定的现实损害，这种损害是刑法所不允许的。最后是行为方式上的等价，即不作为的行为方式在构成要件内核法益侵害上具有等同的刑法价值，被现行刑法认可从而构成犯罪。 德国学者海因里亨希克尔提出了对等价性的另一种解释，不纯正不作为犯的构成要件，在对应到不作为行为时处于多层次开放形态，需要进行补充。即对于正犯，只有在法律上负有防止法益侵害结果发生的人即保证人才可构成;对于保证人，要求在不法内容上与作为具有同等价值（即等价性）。这种重点通过对不作为行为进行补充解释从而使其与作为行为等价的学说，在学理上被称为“新保证人说”。这种理论的诞生，成为后来大陆法系立法的法理渊源 ，其把等价性当作不纯正不作为犯的构成要件，例如《德国刑法典》第13条第1款规定“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚”。日本刑法虽然没有具体的规定，但在学理上和司法实践中认定“不纯正不作为犯与作为犯必须具有相当性”。在我国也有一些不纯正不作为犯的案例，比如快播传播淫秽物品牟利案、天津放火案，等等。以上案件中的罪名都是以作为方式规定的，但行为人却以不作为的方式实施，因而司法实践中发生的矛盾和冲突引发学界了广泛的讨论。 二、不纯正不作为犯等价性学说及其评析 （一）等价性在犯罪构成中有无独立地位学说的评析 在大陆法系刑法理论中，对作为犯的处罚是以构成要件为基础的，在处罚不纯正不作为犯时便产生与罪刑法定原则相互矛盾冲突的问题。如果不处罚并忽略侵害他人法益的不纯正不作为犯将他排挤出刑法打击的范围，一定会造成社会秩序的混乱。但如果加大对不作为犯的处罚范围，会扩大刑法对不作为行为的惩戒 ，势必损害刑法的保障人权的机能，造成人民的恐慌与不安情绪。所以，等价性在何种程度内成立，在犯罪构成中有无存在的独立地位，主要的学说包括“肯定说”与“否定说”这两种相互对立的观点。 1.“肯定说”的观点认为，等价性是不纯正不作为犯的独立要件，等价性与作为义务同属于不纯正不作为犯的成立要件，二间之间是一种并列关系 要追究不纯正不作为犯的刑事责任，就要求不作为与作为之间必须存在等价性。按照阶层分析，即：作为义务，作为能力，与作为等价的不作为（等价性），危害后果，这四个连续不可缺失的要件。日本刑法学教授大塚仁将等价性看做作为义务先决条件，进一步确立作为义务具体要求的标准，认为“在违背保证人义务的情况下， 通过一定程度的实体性的判断