投资法律实务境外上市、VIE模式和协议控制讲义.docxVIP

境外上市 VIE 模式和协议控制 大纲 一、什么是 VIE? 二、境内企业直接海外上市 三、境内企业海外间接上市 - 红筹模式 四、 VIE 和协议控制 五、协议控制的合法性分析 六、近期立法和实践的发展 七、 VIE 还在继续 一、什么是 VIE？ Variable Interest Entity; 美国标准会计准则 FIN46（FASB Interpretation No.46, 关于企业合并） ; VIE 是指对投资企业拥有实际或潜在的经济利益， 但该企业本身对此利益实体并无完全的控制权，实际或潜在控制该经济利益的主要受益人（ primarybeneficiary ）需要将此实体作并表处理。 符合三个条件之一 VIE 的可以合并报表： · （ 1）风险股本很少，这个实体（公司）主要由外部投资支持，实体本身的股东只有很少的投票权； · （ 2） 实体（公司）的股东无法控制该公司； · （ 3） 股东享受的投票权和股东享受的利益分成不成比例。 讨论：企业间控制有哪些方法？ 小结论： VIE 是会计概念 协议控制是法律层面的概念 联系：通过协议控制，使符合条件的 VIE 可以合并报表 VIE 模式 =协议控制模式 VIE 模式的应用 境外融资 外商投资的市场准入 二、境内企业直接海外上市 1.H 股、 N 股、 S 股等； 上海石化、青岛啤酒、中国石油、中国石化、 中国联通、中国移动，四大国有商业银行 基本标准 符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定； 2. 净资产 4 亿元，过去一年税后利润不少于 6000 万元，筹资额不少于 5000 万美元； 法人治理结构及内部管理制度，高级管理层及较高的管理水平； 上市后分红派息有可靠的外汇来源； 证监会规定的其他条件。 三、境内企业海外间接上市 ——红筹模式 中资概念股、华资概念股、中国概念股、红筹股 中国五矿、中国控股、上海实业 收购、换股、划转 法律角度：上市公司获取境内公司的股权；境内母公司获取上市公司的股权或现金；管理角度： 核心经营业务仍在内地；经济角度：高市盈率资产收购低市盈率资产。 红筹上市的法律架构（重组前） 红筹模式的成因分析 ① 适用法律方便，更易为各方接受； ② 股份的流动性增强； ③ 股权运作更加灵活； ④ 可获取税务豁免及有关优惠； ⑤ 境内的审批程序更简单。 四、“特殊目的公司返程投资” – VIE 和协议控制 （一） VIE 模式产生的原因 《外国投资者并购境内企业的规定》（  10 号文）： A11 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境 内的公司，应报商务部审批。 A42 境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。 （二） VIE 模式的具体操作 （三） VIE 模式的结构图示 非特殊目的公司返程投资 （四）政策规避 基于美国会计准则下的“可变利益实体”规则； 外资准入； 境外上市审批。 特殊目的的公司？ A40 特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。 A39 特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市 而直接或间接控制的境外公司。 （五）案例研究 : 百度上市的 VIE 结构 讨论：如何实施协议控制？ 目标：合并报表的 VIE 主要考量：？ 签订哪些合同以实施？ 资金注入 · 《借款协议》 利益输送·《排他性技术咨询服务协议》·《业务合作协议》 ·《软件许可使用协议》 ·《其他许可协议》 股份固定·《股权质押协议》·《选择权协议》 运营控制·《运营协议》 ·《代理表决协议》 《不可撤销的代理协议》 资金注入 （ 1） 《借款协议》，百度网络股东和百度在线。无息贷款 200 万，第一期注册资本。股权出售 给百度在线的所得，进行偿还。 10 年。 利益输送 1）《排他性技术咨询服务协议》，服务器维护、软件开发和广告设计的技术服务。派遣员工。产权归百度在线。按月付费。 10 年。 2）《业务合作协议》，互联网信息服务、互联网 广告服务和相关服务。按月付费。 3）《软件许可使用协议》， “百度中文搜索引擎”和“百度互联网 P4P系统”软件，每个软件 500 万/ 年。5 年。 （4）《其他许可协议》，域名、商标和网页版式，有排他性。 5 年。 股份固定 1）《股权质押协议》，百度网络股东将股权质押给百度在线，以担保借款协议和技术咨询协议下的义务。不处分质押股份，或损害质押标的。 2）《选择权协议》，不可撤销地授权百度在线或其指定人员，排他性地有权选择购买全部或 部分股权。对价是第一期的注册资金或法律允许的最低的酬金。 10 年。 运营控制 1）《运营协议》，日常运行和财务指导。推荐