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司法独立的制度实践：经验考察与理论再思 当今时代，保持司法的独立性被视为公正司法和人权保障的根本，被认定为国际潮流和“必由之路”。全世界无数杰出的知识分子为之倾倒，以皓首穷经的精神进行了大量极有教益的研究。其中多数的工作落在司法独立的必要性、必然性与美好前景的探讨上，但关键的问题在于，司法独立的理论预设是什么？它是否是无条件、无前提的，它究竟需要什么样的制度支撑与保障条件？从实践上看，半个世纪以来，在保证司法的独立性已成全球潮流的背景下，诸多第三世界国家是否成功建立起了这套制度并能良好运转？进而，对于正在或将要进行司法改革的所谓法治后发国家而言，应该如何视之？ 在我国学界，虽然科克与英王辩论的故事广为流传，“波茨坦磨坊”的传奇耳熟能详，但从保持司法的独立性角度，对司法制度奠立之根基与支撑之条件，却依然缺乏足够细致和有分量的研究。这些本应早就解决的问题，今天仍有深入讨论的必要，并应根据翔实的经验考察做出深刻的理论反思。 在本文的第一部分，笔者将基于西方语境对这套司法制度的理论预设进行简洁的梳理，指出西方司法独立的出发点在于通过三权的分立与制衡，保障产权和人权，这也是所有试图建立司法独立制度的国家共同的期待；同时，文中还将基于西方实践，讨论保持司法独立性最基本的制度要求是什么，简单介绍西方国家保持司法独立性所必须具备的最基本的制度框架。接着，第二部分将会对司法独立制度的运转实效进行全球性的经验考察，指出这套司法制度在实践中存在的一个有趣而值得深思的悖论：在理论上，它响彻全球，无远弗届；但在现实中，却蹒跚跬步。而“独立”之后，司法是否就一定能够实现正义？答案也同样令人沮丧。为什么那些从宪法和法律的制度层面上建立起了保持司法独立性制度框架的第三世界国家，大多收获的是失败呢？显然仅仅制度层面的规定并不足够，其背后还有更深层次的复杂原因。因此在第三部分，文章将继续深入挖掘，独立的“司法”还必须具备何种内在条件及保障机制？而为了探究其原因，就必须将目光投向那些司法独立实践的成功者，看它们是怎么保障司法独立性的，重点对其保障机制与支撑条件进行细密的梳理，并试图从历史与社会的更大背景下，去思考保持司法独立性制度的结构性条件。进而，第四部分继续挖掘，探析司法独立的“体制论”，并试图从具体保障机制与历史文化传统及社会因素等方面来展示司法独立制度有效运行的复杂性。最后，文章将以一个扼要的理论反思作为结语。 必须交代的是，这个研究在有些方面可能会得出与当前学界某些认识并不完全一致的发现。但这不意味着是对现有学界成就的“否定”，而是旨在拾遗查漏的“补阙”。文章并不意图提出高深玄奥的理论，只努力以实事求是的经验考察呈现出我们本应重视但却有意无意忽略了的简单常识，从而展示出问题所本来就具有的复杂性，并希望以此促使人们放弃“一招鲜，吃遍天”的迷思，真正解放思想，以独立之精神与自由之意志，进入丰富的经验世界，具体地解决身边的真实问题。 一、理论目标与制度框架 （一）权力制衡以保障权利 司法独立制度的产生，与近代西方的资本主义与市场经济有着内在的必然联系。资本与市场经济——财产权——是它的底色。韦伯对此有经典论述。在他看来，在陌生人交易风险大且难以控制的市场经济条件下，对产权和契约的保护就需要一套政治独立和技术可靠的司法体系。他的这个命题成为现代法律理论的核心，成为将法院定位为国家保护市场的核心组织的合法性的最佳证成。韦伯将国家看作一个垄断了暴力使用权的政治实体，同时将法律视为现代政治发展的前提。而对于追求“营利事业”的企业家们来说，只有法律和司法才能为其提供确定性和可预测性，因此应该具有核心的地位。这一理论进路在很大程度上成为当今世界各国司法理论共享的思想背景。 经济学家道格拉斯·诺斯（Douglass North）发展了这一进路，他将制度定义为用来减少人类交往不确定性的社会“游戏规则”，并提出经济绩效以制度（比如法院功能的发挥）保护产权和合约权利的力度为标准。他们二人的理论为以工具主义方法为指导的司法改革提供了理论上的辩护，实际上，近年来世界银行、国际货币基金组织以及其他西方机构所支持的新自由主义战略就是以此为基础的。政府最小化及与此同时的司法和社会最大化——亦即所谓小政府、大社会及独立的司法，构成了其虽然丰富但却并非完全逻辑自洽的光谱。 在实践上，近代以来西方国家司法独立建立的过程与这个理论恰相印证。以英国为例，其司法独立主要是指普通法院相对于国王和行政部门的独立，在20XX《宪法改革法》之后，尤其是20XX10月1日“英格兰和威尔士最高法院”开张之后，最高法院开始独立于议会。历史上藉由“诺曼征服”之威，英国建立了相当强大的王权，普通法院一直从属于国王，在政治治理上，国王的统治权与财产权