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论刑法中的危险概念 (一 ) 关键词 :危险行为结果主观客观 内容提要 :刑法中的危险概念有多重含义。 在我国 ,刑法中的危险应当是一种行为的危险 ,而不 是行为人的危险。这种行为的危险是指作为行为属性的危险 ,是结合了主观危险与客观危险 的概念。我国刑法中的未遂犯不是危险犯 ,未遂犯中的危险不是结果发生的现实可能性 ,而是 法秩序对该行为所作的一种规范性评价。行为人的行为只要符合构成要件 ,那么就具有一般 意义上的抽象危险性。 危险概念是刑法中的一个基础性概念。 刑法中的危险有多种含义 ,它既可以指 行为人的危险“ ”, 也可以指 行为“ (广义 ) 的危险 ”。而行为 (广义 ) 的危险又可以分为三类来考虑 :第一是行为 (狭义 ) 的危险 ,或者说是作为行为属性的危险 ;第二是作为经过的危险的实现 ;第三是作为结果的危 险。 1]此外 ,危险还既可以从主观上把握 (主观的危险 ),也可以从客观上把握 (客观的危险 )。正 因如此 ,早在 20 世纪初 ,宾丁就曾指出 危险概念虽然在刑法中不可或缺“ ,但却很容易被误解与 错误使用。 ”2]我国学者对于危险概念的研究主要集中在危险犯领域 ,并取得了丰硕的成果。 但危险概念显然不应仅局限于危险犯 ,未遂犯范围的确定乃至整个刑法基本立场的选择都与 危险概念的理解有关。有鉴于此 ,笔者不揣浅陋 ,拟在梳理有关危险概念的诸理论之基础上 , 略陈管见 ,以就教于方家。 一、行为人的危险与行为 (广义 )的危险 (一 )行为人的危险 所谓 “行为人的危险 ”,指的是行为人的危险性格或者人身危险性。 “这种行为人的危险性可以 表现为两个方面 ,即尚未犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再次实施犯罪的可能性。 ”3] 行为人的危险性概念主要由近代学派所提倡。他们反对古典学派的自由意志理论 ,认为人并 没有意志自由 , 自由意志的幻想来自我们的内在意识。它的产生完全是由于我们不认识在我“ 们作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。 ”4]既然人没有自 由意志 ,也就不存在选择善恶的能力 ,那么人之所以犯罪 ,不是伦理道德上的堕落 ,而是由素质 和环境所决定的宿命的存在。据此 ,犯罪人之所以要承担刑事责任 ,不是由于在道义上要对他 进行谴责 ,而是为了防卫社会。 “野兽食人 ,不必问其是否生性使然 ,抑或故意作恶 ,吾人遇之 ,必 毙之而已。禁锢精神病人 ,亦同此自卫原理。 ”5] 近代学派的学者基于以上的理论 ,提出刑法的中心应为行为人 , “应受惩罚的不是行为而是行 为人 ”刑罚是与行为人的人格性相联系的, “ ,同时刑罚是由行为人对社会的危害性及其程度决 定的。 行为人不是因为实施了一个行为而有罪 ,而是因为他是 一个这样的人‘ ’而成为法定责难 的对象。 ”6]由此 ,近代学派成功地将刑法研究的中心由客观行为转向行为人的人身危险性。 “‘首先了解犯罪人 ’,认识犯罪人的人身特征 ,即人身危险性 ,这是十九世纪刑事人类学派留给 后世的重要思想遗产之一。 ”7] 根据近代学派的观点 ,既然刑法的目的在于防卫社会 ,那么只要行为人具有