恢复劳动关系的实践困境与出路(上海刘小根、顾松林).docxVIP

恢复劳动关系的实践困境与出路 刘小根 顾松林 【摘 要】恢复劳动关系与赔偿金是因用人单位违法解除行为而产生的竞合 法律责任。为追求利益最大化，劳动者往往会选择恢复劳动关系作为救济途径。 但事实上， 恢复劳动关系在实践中存在着诸多困境， 以恢复劳动关系作为诉请的 胜诉案例， 有时也只能沦为纸面上的权利。 我们建议除怀孕、 工伤等特殊身份的 劳动者外， 一般劳动者可选择赔偿金作为救济途径， 仲裁部门或法院对于恢复劳 动关系的情形亦应严格加以限制，可通过依法改判赔偿金作为对劳动者的救济。 【关键词】恢复劳动关系 赔偿金 困 境 出 路 一、引 言 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十八条规定， “用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同， 劳动者要求继续履行劳动合同 的，用人单位应当继续履行； 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经 不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 ”该法重 申了用人单位行使单方解除时必须存在法定事由。 否则，可能构成违法解除劳动 合同，须承担恢复劳动关系或二倍经济补偿金的赔偿金责任。 同时，该法第四十 条、四十一条等还规定了特定情形下用人单位应遵循的调岗、 协商一致和方案报 备等法定程序。 否则，也有可能承担恢复劳动关系或二倍经济补偿金的赔偿金责 任。 撇开恢复劳动关系不论， 按照之前法律规定， 不论系违法还是合法解除， 用 人单位从补偿的角度而言均只需支付一倍的经济补偿金。而按照《劳动合同法》 规定，赔偿金的金额是经济补偿金的两倍。赔偿金的规定系首次出现在立法中， 应该说是法律的一大亮点与进步。 从立法原意来看， 立法者希望通过提高用人单 位违法解除的成本来控制用人单位的违法解除行为的发生率， 从而加强对劳动者 合法权益的保障。 在市场就业机制、 社会保障机制未完善的计划经济时代， 劳动 者更多选择恢复劳动关系，所谓好死不如赖活着。 当下， 市场化就业机制、社会 化保障机制已明显完善， 劳动者从本意上讲一般不愿意回原单位， 所谓此处不留 爷自有留爷处。 即很多劳动者应该会以新规定的赔偿金作为诉请。 但是，在裁审 实践中，很多劳动者却还是主张恢复劳动关系， 并要求用人单位支付解除之日至 恢复之日的工资、 缴纳社会保险费。 这和用人单位利用程序， 将争议处理时间拖 长，劳动者在不得已情况下将恢复劳动关系作为一项申诉技巧不无关系。 但我们还是禁不住要问： 劳动关系适宜裁决恢复吗？判决恢复后劳资矛盾因 此减少了吗？这样的规定会导致恶意维权者发生道德风险吗？本文带着这些问 题，试从审裁实践的角度出发，就恢复劳动关系与赔偿金的选择问题进行浅析。 二、恢复劳动关系的实践困境 恢复劳动关系从《劳动法》即开始规定， 《劳动合同法》沿用了恢复劳动关 系的规定， 并在法条的文字表述上将恢复劳动关系放在赔偿金前， 以此作为劳动 者的第一顺位救济方式。但从实践效果来看，并不令人十分满意。因此，本文认 为，基于劳动关系的性质， 一般情况下， 仲裁部门及法院应当审慎裁决恢复劳动 关系，具体原因就要从恢复劳动关系的实践困境开始说起。 困境一、容易产生“碰瓷式”维权的道德风险 劳动者若选择恢复劳动关系作为权利请求， 一般同时提出要求用人单位承担 仲裁以及诉讼期间工资、 社会保险待遇等请求。 而恢复劳动关系非一裁终局案件， 须经过一裁二审的程序， 加上各地诉前调解的期间， 往往需要一年左右甚至更长 的时间。如用人单位的解除行为被二审法院认定为违法， 法院在支持判决恢复的 同时，必然支持一年甚至更长时间的工资及社会保险费请求。 如前所述，劳动者从本意上讲一般不愿意回原单位， 但赔偿金的请求金额一 般固定，用人单位在仲裁阶段败诉后， 往往会用尽程序救济， 将劳动争议的处理 时间拖长， 却无须承担像民事诉讼的高额诉讼费用。 所谓两害相权取其轻， 两利 相权取其重。 应该说选择恢复劳动关系系劳动者的无奈之举。 但站在劳动者的立 场而言，仲裁与诉讼基本没有什么成本， 尽管花了一点时间， 毕竟是仅赢了官司， 也赢得了巨额利益。根据马克思主义经济学的观点， 像这种近乎毫无成本的博弈， 一定会使得部分人为追求利益而铤而走险。 换言之，这种利益容易引发有些人的 道德风险。 我们如果对于应当恢复劳动关系的情形不严格加以区分， 势必会助长 部分劳动者不劳而获、以小博大的“碰瓷式维权”的思想。试想，如果一劳动者 进入新单位工作仅仅几天时间， 有的劳动者， 特别是曾经从恢复劳动关系中尝到 “甜头”的劳动者就会想方设法挑起事端， 迫使用人单位对其做出解除行为。 而 有些单位由于规模较小， 缺乏专业人事专员等原因， 往往未规定录用条件、 规章 制度往往可能未及时给劳动者签收， 或者相应的解除事实没有有效固定。 可想而