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（精）心得体会：行政协议的识别与边界（最新） 一、问题的提出 2015年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）修订首次在 实证法层面肯定了 “行政协议” 概念，并列明了政府特许经营协议、 土地房屋征收补 偿协议这两类“有名行政协议”，然而，行政协议与民事合同之间的边界划分问题仍 然没能获得圆满的解决。民法学者仍坚持仅十分狭窄的领域存在行政协议， 认为绝大 多数兼有行政因素与民商因素的合同都应为民事合同。 在行政法学界内部，既有学者 对行政协议的边界持扩张解释， 认为识别行政协议应采用 “行政主体”单一标准，从 而将只要有行政主体参与的合同都划为行政协议；也有学者认为应对行政协议的边界 予以缩限解释，主张区分行政决定与行政决定之后所签订的普通合同， 从而将政府采 购合同与保障房租赁买卖协议认定为民事合同。 2018年5月28日，最高人民法院公布《关于审理行政协议案件若干问题的规 定（征求意见稿）》。然而，这部专为行政协议案件起草准备的司法解释很可能仍不足 以消除各方关于行政协议边界的分歧，甚至可能引发更多的争议。因为其拟将近年来 受到市场及社会持续关注的诸多协议， 如政府与社会资本合作协议、自然资源使用权 出让协议，纳入行政协议之中，这必将对相关领域内长期形成的民事审判预期造成不 小的冲击。 解决这一难题的关键，在于必须认识到行政协议边界的划定不应该仅仅寄希望于 有权机关在规范层面的设定， 还应该以有权机关设定的规范要件为指引， 引导各方在 充分谅解的基础上围绕实践案例展开对话，从而逐步形成关于行政协议边界的共识。 本文拟通过分析2015年《行政诉讼法》修订以来最高人民法院民事庭法官与行政庭 法官就行政协议识别所作的说理阐释，呈现双方对行政协议边界问题已经达成的初步 共识，及双方仍然存在的实质分歧。 再以此为基础，本文将进一步探究双方实质分歧 背后的制度及价值根源，以期为未来公法与私法就此问题的持续对话提供借鉴与指 引。 登录“裁判文书网”，分别以“行政协议”和“行政合同”为关键词检索 2015 年5月1日至2018年7月1日最高人民法院所作裁判，前一关键词获得 384份裁 判文书，后一关键词获得81份裁判文书。剔除两项搜索的交叉案件，以及与行政协 议完全无关的案件或实体争议完全相同的案件，共整理获得 230份有意义的行政协 议裁判文书，其中民事裁判文书 23份，行政裁判文书207份。 二、行政庭法官如何识别行政协议 通过分析207份最高人民法院所作的行政裁判文书，可以发现如下三点 ：a.若 涉案各方对协议属性不存在争议，那么最高人民法院行政庭并不会阐述涉案协议的属 性问题，而是直接就案件争议问题进行审理 ;b .若涉案各方对协议属性产生争议， 且 该协议属于有名行政协议时，最高人民法院行政庭同样不会进行详细的说理，而默认 推定其属于行政协议；c.只有当涉案各方对协议属性产生争议，且该协议属于无名行 政协议时，最高人民法院行政庭才会就协议属性作出专门分析。 从2015年《行政诉讼法》修订生效至 2018年7月，最高人民法院行政庭已经 识别出下述各类无名行政协议：土地收储协议、国有土地使用权出让协议、自然资源 开发协议、息诉息访协议、政府工程采购协议、教育委托培养协议、师范生免费教育 协议、律师代理协议、购房安置协议、招商投资协议、和解协议、移民安置补偿协议、 环保监督补偿协议、行政强制执行协议、行政合作协议。然而需要注意的是，对上述 无名行政协议的识别，都是在个案背景下完成的，因此并不能据此认为只要涉案协议 属于上述抽象类型，就都自然应被视为行政协议。 转言之，若要获得真正具有普遍适 用价值的识别标准，还需仔细分析行政法官识别无名行政协议时的理由阐释， 以发掘 背后一以贯之的规律。 具体而言，最高人民法院行政庭法官对无名行政协议的识别， 乃是运用2015年 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 （以下简 称《若干问题的解释》）第11条第1款对行政协议的抽象定义来完成的：“行政机关 为实现公共利益或者行政管理目标， 在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织 协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。 ”根据最高人民法院行政庭法官在四 川大英县案件（2017最高法行申195号）中对该条款所作的解读，该定义包含了如下 五项要素：a.主体要素，即“行政机关”及“法律、法规、规章授权的组织” ;b.目 的要素，即“实现公共利益或者行政管理目标” ；c?职责要素，即“在法定职责范围 内” ;d .意思要素，即“与公民、法人或者其他组织协商订立” ;e.内容要素，即“具 有行政法上权利义务内容”。通过下文案例分析我们将会发现， 最高人民法院行政庭 法官在运用此五大要素识别无名行政协议时， 乃遵循