商法第5讲答案.docVIP

流质契约 [评析] 　　本案所涉及到的法律关系和民事行为的性质以及法律适用有一定的复杂性。 　　一、关于案件性质的确定问题 　　从原告诉请的理由来看，他们认为双方订立协议时并没有谈到抵押的问题，债务到期得不到履行，用房地产抵债是双方真实意思表示，法院应确认协议有效，直接判决被告协助办理过户手续即可，不必动用公权干预意思自治。而法官根据协议的内容，审出了以房地产抵债这一约定是具有抵押性质的民事行为，从而为本案的定性和法律适用即“法官找法”选准了突破口，这是“根据行为内容决定性质”的具体体现，也使审理本案必须要解决的前提问题得到了落实。 　　二、关于抵押权是否成立的问题 　　（一）《中华人民共和国担保法》第四十一条规定以第四十二条所列财产抵押必须办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，这种登记在学理上称为“绝对登记”或“设权登记。”原被告以房地产抵押，未办理抵押权登记，抵押权不成立。未登记情况下抵押合同是否有效呢？最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”当事人之间已经成立了一个抵押合同，尽管该合同预期的法律后果即抵押权尚不成立，但这并不意味着它对于当事人就没有约束力，债权人可基于抵押合同请求债务人或第三人协助进行登记