从词义到语境：“治外法权”误读、误用及误会.docxVIP

从词义到语境：“治外法权”误读、误用及误会 “治外法权”，以及“领事裁判权”的概念由来已久， 关涉 两者的论争已为中国近代史学界无法规避也未曾规避之焦点问 题。清末以来便有两概念辨析的论著问世，民国更达致顶峰。学 界基本观点有二：一为主张两词判若鸿沟。民国学人吴颂皋、陈 启天、陈腾骧、耿习道等皆持此论，陶广峰、郭卫东、赵晓耕、 李启成等学者也多以治外法权指代外交官之豁免权、 领事裁判权 指代领事所拥有的司法特权为基本点，进而得出“治外法权应当 以不损害国家领土主权为前提，而领事裁判权则为一国单方面优 惠政策，有违于国际公法上的平等原则”的主张； 二则视两词并 非泾渭分明，而是互有交融。周鳗生由词语原意“本国领土以外 的法权”而得出“领事裁判权恰是一种治外法权”的论调为郝 立舆等继受，并得到王铁崖、吴义雄、康大寿等学者的广泛认可。 笔者无意于两种论调非此即彼的简单辨正， 却希图于两词论争过 程中学者们常易忽略的几点陈一孔己见，以祈方家指正。 一、英美还是日本：治外法权与领事裁判权词义混淆的省思 最初，建构于“怀柔外夷之中，仍不失天朝体制”观念下治 外法权的相让，在清廷看来“并非违背国家的主权”之举， 却恰 恰是“天朝同有的观念”②。 伴随中外条约的签署及国际法知识 的引介，近代意义上的治外法权的意涵范畴渐为国人知悉。 王韬 称之“额外权利”，郑观应亦称华洋交涉之案“此尤事之不平 者”，可见，对于治外法权或者领事裁判权的概念厘定，彼时并 未引发争议， 无论是“额外权利”还是黄遵宪依据日语转译“治 外法权”一词， 皆指华洋诉讼中不公审断的状态， 而未将之付诸 专有名词指称。 此端缘由乃是早期中外条约 （《五口通商章程》 、 《望厦条约》 等）仅描述华洋诉讼的争端解决方式而未有专词代 称之故。 （一）国人对治外法权与领事裁判权的认识的激变 国际法观念的逐步深入以及作为专用术语的治外法权及领 事裁判权在条约与辞、 书巾的次第浮现， 使得国人对于两词含义 的追问逐渐显现， 继而引发了一场关于“是治外法权还是领事裁 判权”的讨论。 1902年中英《续议通商行船条约》第 12 款中以 extra-temtorial rights 对应“治外法权”一词，使得治外法 权正式作为词语首次于条约正文中出现。 该词在辞书中的最早出 现见于 1908 年颜惠庆所编《英华大辞典》，其中将 extra-territorial 注为 beyond the limits of a territor orparticular jurisdiction ，解释为“疆界外的，法权之外的， 治外法权的， 管辖之外的”； 以 extemtoriality 为 the state of being beyond the limits of a country ， as the settlements and foreign resiclentsin china ，解释为“国境之外，治外法 权，治国权所不及，免辖（犹在中国之租界及外人）”，该辞书 未对两词作严格划分。 consular jurisdiction的用法则直至 consular jurisdiction 的用法则直至 1918 年 6月 13 日的 中瑞(士) 《通好条约》附件中才正式出现，约云“关于领事裁 判权(即治外法权)，瑞士国领事应享有现在或将来允与最惠国 领事之同等利权”。 及至 1921 年中墨《暂行修改中墨 1899 年条 约之协定》继续沿用此语。不过，值得指出，早在 1836 年惠顿 (Henry Wheaton)《国际法原理》(Elements of In ,ernational Law) —书已然使用 con sular jurisdictio n —词，业已初露依 两国约定而赋予领事有权对旅居国外的侨民拥有管辖权之端倪， 只是在经由美国传教士丁韪良 ( W.A.P.Marti n )译为《万国公法》 之时仅以“因约而行于疆外者”指称， 并未依照原文将其确定为 “领事裁判权”，使得领事裁判权一词错失进入中文语境的先 机。至 1925 年北洋政府外交部条约司编纂的 《中英法外交词典》 ， consular jurisdiction - 词才算在辞书中首次出现，表征其基 本含义为领事裁判权；且该词典将 exterritoriality 、 extratemtorial right 的解释通称为治外法权、领事裁判权； extraterritorial juriscliCtion 为治外法权。 上海商务印书馆 1936 年出版的收录词条 14000余条、总计 400 万字的《法律大辞书》可谓民国时期辞书编纂的佼佼者。该 辞书将治外法权 ( extratemtoriality )解释为“国家对于外国