传统“不应为”律之渊源考释.docx

传统“不应为”律之渊源考释 《大清律例 ?杂犯》“不应为”条规定：“凡不应得为而为 之者，笞四十；事理重者， 杖八十。（律无罪名， 所犯事有轻重， 各量情而坐之。 ）”即“律无罪名”时， 以所犯事理轻重为标准， “量情而坐”。 故“不应为”律因其特殊的构成模式与定罪方式 而被学者称为“概括性禁律”之一 [1] 。现存传世律典中，其始 见于唐律《杂律》篇中，称为“不应得为”，宋律承袭之，至明 清则改为“不应为”条。而究其起源是始于唐代或是自古而传 袭，值得探讨。 一、“不应为”律源起问题的梳理 从留世之文献中寻找， 对不应得为律源起有记述的皆为清代 的学者， 如薛允升在 《唐明律合编》 中，沈家本于 《历代刑法考》 中都提到唐“不应得为”律来源。 薛允升对“不应为”律的注解中提到： 不应得为， 即汉书昌邑王传之所不当得为也。 又萧望之传张 敞云：“首匿见知纵所不当得为之属， 议者言其法可蠲除。 ”[2] 可见，唐律中的“不应得为”来源于汉代的“不当得为”。 而相较于薛氏，沈家本在其书中的考证更为详细： 唐律不应得为在杂律，今列此不应犹不当也，唐律承于汉， 辑证云诵不祥之辞，当即非所宜言，然则此律之由来久矣。 [3] 并引用了《汉书》中记述的“不当得为”的三个例证与《尚 书大传》中汉人郑玄的注释进行对照， 确认“不当得为”为汉律 原文： 《尚书大传》：非事而事之，出入不以道义，而诵不祥之辞 者，其刑墨，郑注非事而事之，今所不当得为也。按所不当得为 五字观望之，传与大传郑注相合，此汉律原文也。 [4] 而对于汉律“不当得为”的由来，沈家本认为源于周刑之 “非事而事之” [5] ，程树德在其《九朝律考》中亦做了相同的 引述： 按《御览》六百四十八引《尚书大传》非事之事人不以道义， 诵不祥之辞者，其刑墨，注：非事而事之，今所不当得为也。是 此律其源甚古，唐律不应得为，在杂律一。 按照各位先贤的论著，关于“不应得为”律的由来， 可得出 以下一线索图： 周刑“非事而事之”――汉律“不当得为”――唐律“不 应得为” 且其所溯源的依据分别为《尚书大传》、《太平预览》、《汉 书》三本，此三本书中的具体内容为何？各位清代之学者又为何 会得出相关结论，现予以一一进行梳理。 二、“不应为”律渊源时间的考证 （一）《尚书大传》中的记述 《尚书大传》中曰： “非事而事之，出入不以道义，而诵不详之辞者，其刑墨…… 非事而事之，今所不当为也）” [6] 从《尚书大传》的记述所见，“非事而事之”为周代罪名， 其刑罚为“墨刑”。除此之外，注者还认为，“非事而事之”与 “今”之“所不当为”罪名相同。 [7] 《大传》注者为汉代郑玄， 故其“今”字即指汉代， 由此而推导出汉代“不当为”的罪名来 源于周朝“非事而事之”之罪。 这也就是为何清代及近代各位学 者由汉推导至周的依据。为进一步证明“不当为”为汉代罪名， 沈家本还引入《汉书》中三个事例（见下文），三例中对于该罪 名皆称为“所不当得为”，与《尚书大传》中所称相同，故沈氏 基本确定两者所指代的为同一罪名，“不当为”为汉代罪名。 （二）《太平御览》中的记述 《太平御览》“不当得为”的记述索引可见于多书中，如皮 锡瑞的《尚书大传疏证》中所述，“非事而事之，注：令（原作 今误令改） 所不当为也 （以上著见 《御览》 刑法部十四） 。”[8] 再查《太平御览》刑法部十四，可得： 《尚书大传》曰：非事之事，入不以道义而讼不详之辞者， 其刑墨。（注曰：非事而事之，今所不当得为也） 可见，《太平御览》中所引《尚书大传》的内容，仍是对墨 刑的单独解读以及原文的挑选引用， 从中仍仅可知“非事之事” 其刑为墨，即汉代的“不当得为”罪。除此并无多余信息，对于 唐代的“不应得为”是否来源于汉代的不当得为，再所未提。 因此，从以上两种文献所得的信息为： “非事而事之”为汉 代的一种罪名，行为包括“出入不以道义，而诵不详之辞者”， 其刑为墨。 且“非事而事之”之罪就是汉代的“不当为”罪。 因 此清代学者所述汉代“不当得为”罪来源于周朝“非事而事 之”罪则确定无疑。 而关于唐律“不应得为”来源于汉代“不当 为”的内容， 则在以上两种文献中皆未见到， 而仅见于沈家本与 程树德两位学者的论述中。 沈家本认为： 唐律“不应得为”中的 “不应犹不当也”， 因此“《唐律》承于汉”， 并将“不当得为” 依照《唐律》 的编撰方法归于其书“汉律摭遗”篇的“杂律”之 中。且沈氏在书中引述了在清代汉律研究占有重要地位的著 作一一《汉律辑证》中的观点，即汉代“不当得为”中的“诵不 详之辞”就是“非所宜言”之罪。 查《汉律辑证》曰：“愚按：诵不详之辞当即非所宜言，然 则此律之由来久矣，唐律不应得 ?樵谠勇梢灰弧！ ?[9] 可见“不 当得为”为“非所宜言”及唐律“不应得