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关于民法典新设的离婚冷静期 制度解析 ２０２０年５月２８日，十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），标志着中国民法典时代的到来，具有划时代的历史意义。《民法典》是市民生活的百科全书，是市民社会的基本法，也是国家治理体系的基本保障。《民法典》中的婚姻编将离婚冷静期制度确立下来，引起了社会各界强烈的反响并对此展开了激烈的讨论。 一、离婚冷静期制度在我国从萌芽到制度的最终确立 离婚冷静期制度并非是我国《民法典》的首创，其在国外已经以各种表现形式存在多时。本次《民法典》中的离婚冷静期制度的设立是对过去三年内我国多地基层法院如火如荼的试点工作进行的探索与总结，具有广泛的群众和实践基础，同时也是我国积极借鉴他国有益的法律制度。 （一）《婚姻登记管理条例》 １９９４年国务院批准颁布的《婚姻登记管理条例》中第十六条规定：“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。”该条规定的离婚审查期区别于《民法典》中的离婚冷静期，离婚审查期是法院对当事人提出的离婚登记申请，法院主动对当事人的申请进行调查和审查，确定双方是否符合离婚的条件。由此可见离婚审查期制度和离婚冷静期制度的最大差别就在于到底是让何者冷静，离婚审查期制度不仅要求双方申请人冷静思考，而且也赋予登记机关审查的权力，让登记机关有足够的审查时间进行“冷静审查”。２００３年国务院颁布的《婚姻登记条例》中取消了离婚审查期的有关规定，由此至今婚姻登记机关对申请人的离婚登记都仅作形式审查。 （二）《家事审判意见》 ２０１８年最高人民法院发布《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（以下简称：《家事审判意见》）。最高人民法院在该试行意见中指出：“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过３个月的冷静期。在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。”该意见指出离婚冷静期适用于人民法院在审理离婚案件的情形，即在诉讼离婚中适用。同时该规定离婚冷静期在时间设置上不超过３个月且经过双方当事人的同意。 （三）人民法院在审判实务中的有益探索 山东省德州市人民法院在双方的冷静期间指导家事调解员和家事回访员进行调解和回访，同时也会制作“修复感情计划书”，一系列的保障措施使双方不仅靠自身的冷静来修复和缓和关系，还会收到相关办公人员的调解和回访，与冷静期双管齐下发挥作用；四川省资阳市安岳县人民法院法院认为双方完全有和好的可能，故向夫妻双方发出“离婚冷静期通知书”；徐州市贾汪区早在２０１５年就已出台《关于适用感情冷静期处理离婚纠纷案件的实施意见》；广东省高级人民法院在２０１８年发布《审理离婚案件程序指引》，将离婚冷静期更具体的分为不超过２０日的情绪约束冷静期和不超过６０日的情感修复冷静期。 二、离婚冷静期制度的条文解释 《民法典》第１０７７条确定了登记离婚冷静期条款。“法律必须经由解释，始能适用，此乃是法适用之不可欠缺的前提”。［②］ （一）第１０７７条第１款的离婚冷静期与可以撤回 １．构成要件 根据《民法典》第１０７７条第１款的文义，“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请”。按照先后顺序，该类构成要件有：一、双方当事人提出离婚申请；二、婚姻登记机关收到申请；三、收到申请之日起三十日内；四、一方当事人提出申请撤回。 ２．法律后果 该款的构成要件认定后，在三十日的冷静期内，任何一方当事人都有权向婚姻机关撤回离婚申请。尽管该款并未明文规定行为的法律后果，但是“撤回”一词本身具有特定的法律意义和法律效力，即被撤回的行为尚未生效，其后也不发生法律关系的变动。这一期间性质上属于法律规定的除斥期间，自当事人申请登记离婚之日起算，一般不因任何事由而发生中止、中断或延长，期间经过后，即消灭撤回权的实体权利。因此，在撤回申请的情形下，该款的法律效果在于，登记离婚的行为自始不发生离婚的法律效果，双方始终保持法律上的婚姻关系。 （二）第１０７７条第２款的离婚冷静期与视为撤回 １．构成要件 第１０７７条第２款规定，“前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”结合第１款可知，只有在任意一方当事人不撤回的情形下，才会发生期间届满的结果，也因此才能符合第２款“前款规定期间届满后”的规定。也就是说，第１款不撤回申请是适用第２款的必要前提。根据具体要素的不同，又可分为：一前提要件，三十日冷静期届满时，当事人没有撤回离婚申请；二期间要件，届满后三十日内当事人为一定的行为；三主体要件，只能是