建设工程施工合同基本法律问题.pdfVIP

建设工程施工合同的基本法律问题 近年来，建筑市场繁荣，发展很快。与此同时，也出现 了建筑市场行为不规范，建筑投资不足等问题，特别是投资 不足行为造成了大量拖欠工程款的现象，已经严重侵害了建 筑企业和农民工的合法权益，并演变成一个社会问题，引起 了国家的高度重视。现将建设工程施工合同中的基本法律问 题，从维护我公司的合法权益角度予以阐释，以供各部门在 订立、履行建筑施工合同过程中参考。 一、 建设工程施工合同的订立及效力问题 建设工程施工合同是指：根据建设工程设计文件的要 求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动。在订立建设 工程施工合同时，要注意发包方委托订立施工合同的受托人 的委托权限。委托权限一定要具体明确，使用格式化合同及 合同文本，要根据具体的工程情况，对合同文本内容予以修 改，即使合同文本中的通用条款也要仔细斟酌，使其适合于 合同指向的具体工程。在合同订立以后，建设工程的工程量、 工程进度、工程价款的支付、工程设计的变动等等，都有可 能随着工程进度等基本情况发生变化，这些变化情况都涉及 原合同履行问题，应当均有书面的记录，并让发包方等相关 单位进行有效的签字确认。在实践中往往是发包方与施工方 1 口头协商对原合同内容予以变更，而无书 面记载，工程完工 产生纠纷后，缺乏证据，使企业的利益得 不到保护。近年来， 多数企业也采取签证方式对变更的内容加 以确认。这些做法 都是不规范的，不符合法律规定。到建设 工程完工后，发生 纠纷时，则证据不足。本质上，上述任何 一个方面的变更都 是对原合同的变更，都应当有书面的补充 协议或者变更协 议，并由发包方、施工方有权签订合同的 人签字或盖章。 无论是建设工程施工合同还是后来的变更 协议、补充协 议，都应当由有权人签字或盖章，这样协 议才能发生法律效 力，并要注意发包方对协议或合同所附加 的生效条件，如有 的建设工程施工合同载明合同应经双方法 定代表人签字，同 时还载明合同从发包方、施工方单位加盖 合同专用章起生 效。实践中，有些合同只有签字，没有盖 章，有些合同有盖 章，但盖的是单位章而不是合同专用章， 因此，往往产生这 类合同是否生效的争议。另外，要注意建 设工程所要求的相 应资质，因为法律规定承包人未取得建设 施工企业资质或者 超越资质等级的、借用有资质企业名义 的，所签订的合同是 无效合同。 案例一、如 2007 年原三公司在青海西宁 新区承建的宇 洁气体有限公司因建设工程施工质量、设 计变更、现场签证 等纠纷问题将八冶公司诉至西宁市仲裁委 员会一案。在这个 案子中主要涉及两个问题： 1、设计变更没 有书面通知书。 2、 2 现场签证没有甲方驻现场代表签字。 案例二、如 2006 年二公司与武威天马制 药厂因建设工 程施工合同纠纷案。在这个案子中涉及的 主要问题就是合同 无效。现场签证没有甲方代表签字。 案例三、如 2000 年二公司在兰州承建的 愉中化肥厂工 程案一案。在这个案子中主要涉及一个双 方按合同约定结算 后以双方的结算值为支付工程款为依据， 还是以某个不特定 的审计单位审计值为支付工程款依据问 题： 案例四、如 2002 年二公司与金昌市东方 实业有限公司 因建设工程施工合同纠纷案。在这个案子 中主要涉及的法律 问题合同章与合同主体不符造成二公司部 分权利无法主张 而放弃。 二、 建设工程的转包、分包问题 法律规定，建设工程施工合同禁止转包， 但可以依法分 包。转包是承包单位承包建设工程后自己 不履行合同，又将 应由一个承包单位完成的工程转包他人或 将该工程分解成 若干部分以分包的名义发包给不同的承包 单位甚至个人，由 他人来完成工程。《合同法》的二百七十 二条规定，发包人 可以与总承包人订立建设工程合同，也可 以分别与勘查人、 设计人、施工人订立勘查、设计、施工承 包合同。发包人不 得将应当由一个承包人完成的建设工程肢 解成若干部分发 3 包给几个承包人。《建筑法》的二十八条 规定，禁止承包单 位将其承包的全部建筑工程转包给他人， 禁止承包单位将其 承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名 义转包给他人。在 国务院的行政法规中，也有类似的规定。 《建设工程质量管 理条例》第七十八条第二款规定了四种违 法分包情形：（一） 总承包单位将建设工程分包给不具备相应 资质条件的单位 的；（二）建设工程总承