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实践中对赌协议的应用 12月的贺岁档是各大导演、影视公司的“必争之地”，在今年贺岁档中，风头最为强劲的莫过于冯小刚导演的电影《芳华》。截止2018年1月1日，《芳华》上映18日，票房累计已经突破12亿，成为中国电影史上票房最高的文艺片。 同时，冯小刚也凭借着《芳华》所取得的电影收入顺利过关，完成了与华谊兄弟传媒股份有限公司签订的“对赌协议”中对浙江东阳美拉传媒有限公司业绩承诺。 对赌协议，即包含对赌条款的股权投资协议，投资方一般在投资前对融资方设立经营业绩目标（或上市目标），如未达到设定的目标，则由公司、原股东或者经营管理团队向投资人进行补偿。 对赌协议与一般的股权投资协议相比，能更好地平衡双方的交易风险，促使双方尽快达成合意。 对于投资方来说，投资前对融资企业的尽职调查是必不可少的，包括对融资企业所处的某个行业的整体走势，宏观经济环境对融资企业的可能影响，融资企业历年经营表现，融资企业未来的成长空间等情况的调查，从而决定投资条件及其对价。但是，投资方所获得的关于融资方的信息并不一定是全面且准确无误的。 而通过约定具体业绩指标的对赌协议，在公司经营未达标时，投资方能获得一定的补偿或要求，以弥补投资方因信息不对称等原因作出错误的投资决定或高估标的企业价值所带来的损失，进而使投资方在信息不对称的情况下更易作出投资决策，不仅能降低投资方的投资风险，也能增加投资交易达成的几率。 对于融资方来说，公司面临资金困境或急于融资需求发展或上市，往往需要超过公司现有价值的资金，比如华谊兄弟以10.5亿元的价格，收购了东阳美拉70%股权，（其中包括冯小刚69%的股权和东阳美拉另一持股人陆国强持有的全部1%股权），而当时东阳美拉的注册资本仅有500万元，如此高的溢价背后隐藏的是不易完成的业绩承诺。对赌协议是融资方获得高额融资的有效渠道。 在实践中，针对对赌协议应注意以下四点： 1、明确签订“对赌协议”的主体 最高人民法院在“对赌协议第一案”（苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷再审案）中认定：“……投资方与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资方可以取得相对固定的收益，则该收益会脱离目标公司的经营业绩，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，故应认定无效。但目标公司股东对投资方的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，是有效的。” 也就是说，法院一般认定投资方与公司之间的对赌合同为无效合同，而投资方与公司股东之间的对赌合同为有效合同。 因此，投资双方应当尽量避免投资人与目标公司的对赌，否则可能因损害公司及其债权人的利益而被认为无效。如果投资方确需选择公司作为对赌对象，为避免有关协议被法院认定无效，其应当尽量选择仲裁的方式作为纠纷解决机制（中国国际经济贸易仲裁委员会目前对投资方与目标公司之间的对赌条款持认定态度）。 2、谨慎确定“对赌协议”的内容 2017年5月15日，最高法院公布了第二批“一带一路”建设典型案例，其中案例七（山东华立投资有限公司与新加坡LAURITZKNUDSEN ELECTRIC CO.PTE.LTD.股权转让合同纠纷上诉案）涉及到对赌协议与附条件的股权转让合同的判断。 判决中最高法院认定：“在对赌协议中，当事人应当将对赌的意思表示明确而清晰的规定在合同中，详细规定经营目标，股权回购的条件等事项。若《股权转让协议》既没有设定经营目标，也没有约定股权回购责任，应当认定为附未来事实条件的股权转让，而非对赌协议。” 也就是说，投资方与目标公司的股东签订对赌协议时，应当在合同中明确约定经营目标，转让股权的方式，以及签订”对赌协议”的股东之间的责任形式，尤其要注意对赌协议中补偿的利息条款，不得违背《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。 3、严格把控“对赌协议”的履行 签订对赌协议后，融资公司控股股东一般会向投资方让渡部分股权，但并不放弃对公司的经营管理，公司仍在原控股股东的实际控制之下。这也就要求投资方不能只做“甩手掌柜”，而应委派人员前往目标公司任职，对目标公司的情况进行及时的把握，避免出现控股股东为自身利益转移公司财产等行为。 4、退出机制应可行 在签署对赌协议时，建议投融资双方都应当考虑设置合理的对赌终止条款，即约定在特定事项发生或者合作主体一方出现特定行为的时候或者直接设定对赌协议有效期，一旦满足约定条件，则对赌协议自动终止。 如果以股权回购的形式退出，则要注意对赌协议的执行是否会影响公司股权架构的稳定性，股权回购之后实际控制人是否会发生变更，公司股权结构是否会发生重大变化。如果以现金回购的形式退出，则要考虑需要补偿的现金金额、股东的个人资产情况。同时也要考虑如果股东资产不足以支付补偿款的补救措施是什么，股东是否会通过占用公司资金从而履行对赌协议。