刑法视野中少数民族习惯法存在的必要性分析.docxVIP

刑法视野中少数民族习惯法存在的必要性分析 在刑法现代化进程之中，少数民族习惯法受到了现代刑法的否定和排斥，因而也无法受到立法者和刑法学家的重视，因此现代刑法中少数民族习惯法很难占有一席之地。但是，假如我们从历史的和宏观的视野来看待习惯法的地位和功能这一问题，就会发现很多学者早就对此作出了经典的阐述。在他们看来，习惯法应该受到充分的重视。习惯法作为一种民族精神的产物，催生了立法，进而发展为法典。因此习惯法在三者当中的地位应该是最高的。立法只有作为民族习惯和惯例的体现，才能发挥普遍的作用。①萨姆纳认为民德应该是法律的起源，法律是由民德逐渐演化而成的，因此立法应当回到原有的民德当中寻求根据。②萨维尼提出法律是深植于民族历史、民族信念习惯和民族共同意识当中的，而不是立法者专断意志的产物。法律是由民族特征和民族精神所决定的。③ 从上述学者的观点当中，可以看到习惯法作为一种发展多年而形成的古老知识传统，在法律的形成过程中产生的作用是巨大的。而少数民族习惯法作为习惯法的一个重要组成部分，也不应当被排斥在现代刑法的视野之外。我们从这些学者的观点之中可以找到少数民族习惯法进入刑法视野的重要根据，同时，文章下述几个方面的论证也必然能够有力的加强这种必要性和正当性。 一、少数民族习惯法的价值考量 根据哲学价值论的观点，研究一个事物或现象的物质以及精神价值，应从主体需要、客