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民事审判中运用民俗习惯存在的问题及完善 对于民间风俗习惯等传统文化，新一代职业法官表现出一定程度不认同和不尊重。对运用民俗习惯大都持保留或排斥态度，这种做法形式上符合法治要求，也可以规避职业风险。民俗习惯是人类社会长期生产生活中形成的规则体系，对维系正常的社会秩序有着重要意义。倡导司法为民，追求司法和谐，挖掘民俗习惯所蕴藏的法律价值，发挥其在人民法院民事审判中的功能和作用，已成为学界和实务界探讨的一个重大课题。 一、民事审判中运用民俗习惯的必要性 （一）技术上可有效弥补法律缺陷 由于立法条件限制，法律规定总会存在这样那样的缺陷，有的学者把法律的这种缺陷谓之为“法律的病灶”①。民事审判中如何应对这种先天不足？梁慧星教授认为，法官受理的案件在法律上找不到规则的时候，首先考虑的方法是依习惯，包括交易习惯，行业习惯及地方习惯。如果当事人间或当地已有习惯规范，则只要不违反法律的基本原则和基本精神，就可以用这个习惯规则来裁判这个案件，即用习惯规则补充法官面临的法律漏洞，以习惯补充法律漏洞，这是常用的方法。②解决民事纠纷的时候，审判人员面对复杂案情，针对存在的法律漏洞、法律冲突或法律模糊，可以在不违背法律原则和基本精神前提下转而寻求其他社会规范（譬如民俗习惯）的帮助。正确运用善良民俗习惯应对法律存在的缺陷，不会削弱司法的权威性，有利于化解当事人纠纷，修复被破坏的社会关系。 （二）有利于实现“和谐司法”的目标 深植于农耕文明的儒家思想，其核心是“和谐”。中华文明独特的基因决定了两千多年以来乡土社会纠纷解决的重要方式是利用民俗习惯来处理，而非国家法的强行介入。法社会学的研究表明：法律起源于习惯，但并不等于法律全部取代了习惯。人民法院作为定纷止争、解决社会矛盾纠纷的专门机关，在审判实践中遇到的一个重要问题，就是如何确定纠纷解决规则的选择与适用。对于一个正向法治目标迈进的国家来说，法律是法官必须考虑的首要因素。但中国传统上是一个崇尚和谐的“礼俗”社会，法律不可能成为解决所有纠纷的“灵丹妙药”，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯即法律上的“社会公德”或“善良风俗”，也是人民法院在审判实践中不容忽视的。③以新视角重拾和检视民俗习惯的纠纷解决功能，在于法律对社会矛盾最终和谐解决存在先天局限性，而现有司法资源又无法满足民事审判的新要求。而大多根植于儒家思想的民俗习惯中一些好的做法却可以弥补法律的这种不足，发挥国家法所不具备的功效。“和谐司法”为目标的改革让民俗习惯又重新回到民事司法视野内。 二、民事审判中运用民俗习惯存在的问题 关于能否将民俗习惯引入民事审判及如何引入的问题，学者观点不一，人民法院具体操作也有差别，有些做法争议较大。存在的问题主要集中于以下： （一）民俗习惯进入司法缺乏足够的制度保障 新国家长期存在一种倾向：压缩非官方法的生存空间，力图将民事纠纷解决纳入国家法轨道，保证国家对社会生活的控制力，实现司法统一和法律的权威。作为具有大陆法系传统的国家，法官职责就是严格依照法律裁判案件，找不到合适的成文法时缺乏足够自由裁量权，即便适用制定法可能会出现非实质公正的社会效果，法官也不敢冒职业风险直接或间接运用民俗习惯来裁断案件。④在司法实践中，由于民俗习惯法律渊源的问题没有得到制度上解决，我们看到的更多是法官面对涉及习俗的纠纷“敢调不敢判”的状况。 《民法通则》、《合同法》和《物权法》就相关问题作了个别规定，但涉及民俗习惯的内容不多，表述也较为模糊。如何界定善良风俗和收集整理民间习俗规则等工作各级人民法院都还处于摸索阶段。程序法层面，法律规定让法官更为尴尬：《法官法》和《民事诉讼法》明确规定审判案件必須以法律为准绳，法院判决必须有适用的法律，二审法院认定原判决适用法律错误的，应依法改判。这些都向法官表明，裁判案件必须依据国家成文法。诉讼中如何保障法官引入民俗习惯作为裁判依据，截至目前，最高法还没有指导性文件，地方各级法院也没有相应判例指导文件。没有明确法律规定和司法政策，没有权威判例，引入民俗习惯裁断案件，面临一定职业风险。 （二）对民俗习惯的作用和价值认识不统一 法律职业教育背景和法律思维与技术特征驱动法官更加注重严格恪守法律规则和程序，且新一代法官缺少对传统民俗习惯的了解、体验，对民俗习惯在民事司法中的作用和价值不太认同。根据笔者调查，法官在判决阶段基本排斥民俗习惯作为断案依据，即便在调解阶段，多数法官也采用两条腿走路，首先适用国家法说理，不得已辅以运用民俗习惯说理并说情。法官们意图借助法律的完美力量来平息当事人之间的纠纷，但没有意识到，“从理念王国进入现实王国的门径，则是熟谙世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。”⑤