施工合同风险分析和防范.docx

第一部分 建设工程施工合同的风险分析及防范 （一）建设工程施工合同的特点决定了其高风险性。 其特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括。 1、“特”，即合同标的特殊。施工合同的标的是建筑产品，和其他产品相比它具有固定性、体形庞大、生产的流动性、单件性等特点。 2、“长”，即合同履行期限长。建设工程的工期一般较长，再加上必要的施工准备、竣 工结算以及保修期的时间，决定了施工合同的履行周期具有长期性。 3、“多”，即合同内容多。施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还包括安全施工、工程分包、工程变更、材料设备的供应运输等内容。 4、“广”，即合同涉及面广。施工合同涉及勘察、设计、建设、施工、监理等诸多单 位，也涉及合同、建筑等诸多领域的法律法规。 5、“严”，即对当事人和工程本身的监管严。如具有资质证书、取得规划许可证和施工许可证等。 （二）建设工程施工合同的风险分析及防范： 一、合同效力问题 1、合同主体资格瑕疵 合同主体资格审查是签约的一项重要准备工作。就发包人而言，应深入调查其资质等级及履约信用。就承包人而言，法律作了严格限制： 无效情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级 （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（即“挂靠”） 挂靠主要包括以下几种行为：1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；2）资质等级低的建筑施工企 业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。 合同效力补正：当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效条件。 2、承包人非法转包、违法分包建设工程 转包：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效 ⑤商品住宅，包括经济适用住房; ⑥其他公用事业项目。 (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目; 使用国有资金投资项目的范围包括： ①使用各级财政预算资金的项目; ②使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目; ③使用国有企业事业单位自有资金， 并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。国家融资项目的范围包括： ①使用国家发行债券所筹资金的项目; ②使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目; ③使用国家政策性贷款的项目; ④国家授权投资主体融资的项目; ⑤国家特许的融资项目。 (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括： ①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目; ②使用外国政府及其机构贷款资金的项目; ③使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。 上述三类项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，如达到下列标准之一的，必须进行招标： ①施工单项合同估算价在 200 万元人民币以上的; ②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 100 万元人民币以上的; ③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 50 万元人民币以上的; ④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在 3000 万元人民币以上的。 （2）中标无效的六种情形： ①招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料， 或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。 ②依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名 称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。 ③投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会 成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。 ④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。 ⑤依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。 ⑥招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标 的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。 （3）阴阳合同的认定、效力与结算 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程