法硕非法学刑法学笔记-2.docx

第四章 正当化事由 第一节 正当化事由概述 一、 正当化事由的概念 指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。 二、正当化事由的种类 我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。但在刑法理论上和外国的刑法中，除了正当防卫和紧急避险之外，正当化事由还有下列一些情形：第一，依照法律的行为，即具有法律明文依据的行为，直接依照法律作出的行为不为犯罪；第二，执行命令的行为，即基于上级的命令实施的行为；第三，正当业务的行为，即为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为；第四，经权利人承诺的行为，即权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况；第五，自救行为，即合法权益受到侵害的人，依靠自己力量及时恢复权益，以防止其权益今后难以恢复的情况。 第二节 正当防卫 一、正当防卫的概念和成立条件 正当防卫的概念 指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。 正当防卫的成立条件 起因条件——有不法侵害行为发生。 时间条件——对正在进行的不法侵害进行防卫。 这包括两层含义：1.不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实行了防卫的，是“假想的防卫”，不能成立正当防卫。2.是不法侵害正在进行，如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行“防卫”的，是“防卫的不适时”,事先防卫或事后防卫不能成立正当防卫。 3.对象条件——防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。 4.主观条件——防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。 防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。 防卫挑拨，是指为了侵害对方，有意挑逗对方首先实行侵害行为，然后借口遭到不法侵害，实施加害对方的行为。 在互殴的场合，因互殴双方都有侵害对方的意图，原则上都不能成立正当防卫。但是如果一方逃跑或者求饶，另一方继续实行加害行为，前者可基于防卫目的进行正当防卫。 5.限度条件——正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。（致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。） 正当防卫的必要限度足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。对于明显没有立即危及人身安全，或者国家和人民重大利益的不法侵害，不允许用重伤、杀害的手段防卫；明显能用较缓和的手段制止不法侵害时，不允许采用激烈手段。不允许为保护微小利益而采用激烈的防卫手段。 二、特别防卫 特别防卫的概念 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 特别防卫的成立条件 特别防卫首先必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件，其次还必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。 符合特殊防卫的条件，即使造成不法侵害人伤亡的，也不认为过当。但是应当注意，在任何情况下都不允许在时间上不当。即使是遇到严重危及人身安全的暴力犯罪，也不允许在不法侵害开始前或结束后打击不法侵害人。 三、 防卫过当及其刑事责任 防卫过当的概念：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害。 防卫过当的基本特征 （1）客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性； （2）主观上对造成的过分损害存在过失甚至故意，具有罪过性，属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任。 （3）但是，防卫过当具有“防卫”性质，即具备了针对不法侵害事实防卫的基本条件，只是因为欠缺正当防卫的合理适度条件造成过分损害而构成犯罪承担刑事责任。 防卫过当的刑事责任 防卫过当应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。 防卫过当的罪过形式一般是过失。因为在一般情况下，防卫人是由于疏忽或者判断失误才造成了不应有的危害结果，并无犯罪故意，但也不排除在个别情况下的犯罪故意。 因防卫过当而构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑。致人重伤、死亡的，依法定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪；如有犯罪故意，依法定故意伤害罪或者故意杀人罪。 防卫过当本身不是罪名，不能定防卫过当罪。是法定减轻或免除处罚的情节。 罪过形式 责任 时间 防卫过当 过失 法定（从宽）量刑情节 事后防卫 故意 酌定量刑情节 第三节 紧急避险 一、紧急避险的概念和成立条件 紧急避睑的概念：为使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。 紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。 紧急避险的成立条件 1.起因条件是，必须有危险发生，出现了足以使合法权益遭受严重损害的危险情况，如自然灾害、动物侵袭、人的行为、生