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宪法性居住权在我国的民法实现途径 一、现实——居住权制度在我国民事立法中的消解 ( 一) 居住权制度概述 居住权， 指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、 使用乃至收益 的权利，其可上溯到古罗马法上的人役权制度。 在古罗马法上为特定人利益而设立的使用 他人之物的权利就是人役权，该权又被划分为用益权、使用权以及居住权三种。用益权是 指无偿使用、收益他人之物而不损坏或者变更物的本质的权利，除了终极处分之外，几乎 所有权权能全部都被用益权所吸收。 物的所有人只享有“虚有所有权”。 使用权是指需役 人( 特定的人 ) 及其家庭需要的范围内， 对他人之物按其性质加以使用的权利。 使用权不具 有收益的权能，除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何 进一步的权利。使用权的其他权利义务则与用益权相似。在《法学阶梯》对居住权设立做 了以下规定：“居住权是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人， 居住权不因未行使或者人格减等而消灭对享有居住权的人， 为了事务的功利， 根据马尔切 勒的意见发布联的决定，联允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他 人。” 《法国民法典》第 632-634 条、《德国民法典》及德国的司法实践，是明确认可居住 权(wohnung-srecht) 的。在德国， 居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于 男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。 而且德国农民生前把自己的农 地转让给继承人， 但为了终身在该土地上居住， 而设定限制的人役权 ( 居住权 ) 的情况也不 少。日本学者山田晟在《德国法律用语辞典》中说：“居住权，是一种把他人土地上的全 体建筑物或者其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权”。 山田晟教授在 《德国 法概论》中进一步说：“德国法上的居住权虽然相当于债权法中的使用租赁权，但因为没 有租金、解除居住权的规定，所以德国民法典规定的使用租赁权不能代替居住权”。 《瑞 士民法典》第 776 条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住 权不得让与、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定”。《意大利民法 典》第 1022 条规定：对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。 表明意大利民法仍然是承认居住权的。 我国 2002 年 12 月由全国人大制定公布的 《中国物 权法征求意见稿》在用益物权部分也规定了居住权。该征求意见稿第 211 条规定：“居住 权人对他人的住房以及其他附着物享有占有、使用的权利”。 ( 二) 居住权制度在我国民事 ( 物权 ) 立法中被取消及其原因 但这曾经在物权法草案中得到重点关注，被认为是中国物权立法过程中的重大“仁 义”之举的“居住权”，最终并未落实为物权法的有关规定，主要原因有二： 1. 居住权存在的社会环境在我国并不充分 尚在罗马法时代，与其他用益物权相比，居住权就属于“人役权”，是应对身份社会 中社会弱势群体居住条件危机的法律措施： 随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多， 每遇家 长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫和家 主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有 所养。 ”由此产生了在特定弱势家庭成员生存始终为限的“居住权”。 这样的制度精神在 尚存明显妻子之身份依附与地位弱势特征的《法国民法典》及《德国民法典》的诞生时代 仍得以继承，是故在先进大陆法系的各著名民法典中，都还可以找到其存在的依据。 但在当代中国毕竟已事过境迁。