2021刑法先修阶段测试题—解析版.pdfVIP

1．关于罪刑法定原则，下列哪一选项是错误的？ A．法官的判决虽然不能创设新的刑罚法则，但最高人民法院发布的指导案 例可以作为指导下级法院判决的参考 B．对于我国适用普遍管辖原则管辖的案件，定罪量刑的根据虽然是我国刑 法，但必须符合国际条约规定的条件 C．事前的罪刑法定禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事 后法；严格的罪刑法定禁止不利于行为人的类推解释，但允许有利于行为人的类 推解释 D．确定的罪刑法定要求刑法规定具有明确性，但立法解释、司法解释与判 决书不属于刑法规范，故不要求具有明确性 【答案】D 【解析】①按照民主主义的要求，罪刑法定原则中的“法”指的是全国人大 及其常委会依法制定的刑事实体法律，包括刑法典（含十个刑法修正案），一个 单行刑法。行政法规与规章、习惯与习惯法、判例、国际条约与国际公约不属于 这里的“法律”。故法官的判决不属于刑法的渊源，不能创设新的刑罚法则；但 是，最高人民法院发布的指导案例可以作为指导下级法院判决的参考，因为最高 人民法院发布指导案例，相当于结合具体案件事实对法律规定作了相应的解释。 A选项说法正确。 ②我国司法机关处理的所有刑事案件，定罪量刑的依据只能是我国的刑事实 体法律。对于我国适用普遍管辖原则管辖的案件，必须符合我国参加或者缔结的 国际条约的规定；由于国际条约没有独立的法定刑规定，故定罪量刑的依据也只 能是我国刑事实体法律。B选项说法正确。 ③事前的罪刑法定（禁止溯及既往），即刑事法律不得以事后制定的法律去 处罚行为时没有被规定为犯罪的行为；但是该原则是通过限制国家刑罚权来更好 地保障国民自由和人权，故刑法只禁止不利于行为人的溯及既往（事后法），允 许有利于行为人的溯及既往（事后法）。严格的罪刑法定，即刑法解释必须遵从 法条使用的语言文字可能具有的含义。显然，对刑法没有明文规定为犯罪的行为 适用类似规定而定罪处罚的做法，属于类推解释或者类推适用刑法，是司法恣意 的体现，不被允许。但为了更好地限制国家刑罚权、保护国民权利，刑法理论只 禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。C选项说法正确。 ④刑法涉及国民的生命、自由或者财产，故刑法必须具有明确性，即刑法规 定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。明确性原则不仅是立法原则， 而且是司法原则：除了刑法条文以外，无论是司法解释、指导性案例，还是起诉 书、判决书，都要求遵循明确性原则。D选项说法错误。 2.关于作为与不作为，下列哪些选项是正确的？ A.我国刑法以处罚作为犯为原则、以处罚不作为犯为例外 B.不作为是指行为人没有履行其应当履行的义务，而非指行为人没有任何举 止 C.在不真正的不作为犯中，行为主体的范围及其义务内容需要通过刑法解释 才能确定 D.即使是刑法明文规定的不作为犯，也要求行为人具有作为可能性以及结果 回避的可能性，才可能成立犯罪 【答案】ABCD 【解析】①作为犯，指以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为；不作为， 指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。以积极的身体活动侵 犯法益，这是法益侵害行为的常态，而不作为是否成立犯罪，需要判断其与相应 的作为是否具有等价性。显然，刑法以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例 外。A选项说法正确。 ②不作为，即消极的身体活动，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下 不履行该义务，体现为违反禁止规范与命令规范。其中“消极的身体活动”，不 是指行为人没有任何身体活动，而是指行为人没有实施法所期待的行为（没有阻 止构成要件的实现）；至于行为人没有履行作为义务，而在此期间实施的其他行 为，并非不作为的内容，也不影响不作为的成立。B选项说法正确。 ③根据刑法条文是否明文规定哪些人负有救助义务及其义务的具体内容，不 作为可以分为真正（纯正）的不作为与不真正（不纯正）的不作为。真正（纯正） 不作为犯，是指刑法分则条文明文规定保证人与不作为内容的犯罪。不真正（不 纯正）不作为犯，是指刑法分则条文没有明文规定保证人与不作为内容，但行为 人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。所以，不真正不作为中，行 为主体的范围及其内容需要通过刑法解释确定。C选项说法正确。 ④不作为与作为具有相当性（等价性），才可能成立犯罪，而不作为与作为 的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。相当性（等 价性）判断中除了行为人负有相应的作为义务以外，还要求行为人具有作为