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关于公共政策的论文集锦 我国反收购之立法政策:股东会中心主义的制度基础与保障 一、引言：国作出反收购立法政策选择的迫切性 所谓上市公司反收购，乃相对于上市公司收购之敌意收购而言，是指目标公司为防止其控制权发生转移，而采取的旨在预防或阻止收购人收购本公司股份的对抗性行为。从表面上看，目标公司是上市公司反收购主体，但实质上目标公司管理层或其所代表的控制股东才是真正的反收购主体。在面对收购压力时，目标公司管理层被置于最为困难的处境，他们只有有限的几种选择：荐接受或拒绝收购要约，并且同时对此阐述理由;或者简单地发表一个大意为管理层保持中立或目前不能对要约收购利弊评判的声明[1]。因此，在敌意收购发生或可能发生时，目标公司管理层或控制股东自然希望采取反收购措施，以维护其作为公司控制人的既得利益。应当说，作为国际并购市场上普遍存在的行为，反收购确有其存在的合理性。在西方主要工业国家，包括英国这样的传统上对上市公司反收购行为持否定态度的国家，都允许上市公司采取反收购措施，只是程度不同而已[2]。 就我国而言，在股权分置背景下，由于敌意收购在公司并购中比例极小，因而反收购行为也不多见。但随着股权分置改革的逐步推进，在全流通背景下，敌意收购与反收购的市场地位必将逐渐提升。中国证监会于2021年8月2日发布并于同年9月1日实施的《上市公司收购管理办法》以下简称《收购办法》，系对2002年发布的《上市公司收购管理办法》的修订，已对强制性全面要约收购制度作了重大修订。《收购办法》明确规定收购人既可实施全面要约收购也可实施部分要约收购，还规定部分要约收购可兼采现金、证券方式，只有全面要约收购才必须提供现金选择。该修订大大降低了上市公司收购人的收购成本，在全流通背景下，使收购成功的可能性大为提高。受此影响，敌意收购在我国似乎已呈山雨欲来风满楼之势。为防范敌意收购的发生，不少上市公司已未雨绸缪，通过修改公司章程采取了一些防御性反收购措施。此外，在西方证券市场中存在的各种反收购措施以及我国1993年以来所发生的反收购实践，也受到各上市公司尤其完成或即将完成股权分置改革的上市公司的高度重视。 但就我国反收购立法而言，则无论是新《证券法》还是《收购办法》，都仅作了原则性规定，而承担反收购具体规范任务的《收购办法》还存在着与全流通背景下必然存在的反收购需求相矛盾的禁止性规定。因此，在我国反收购实践中，由于规范的缺失，目标公司所采取的反收购措施往往存在合法性争议。譬如，在我国证券市场影响很大的广州通百惠公司收购胜利股份、大港油田收购爱使股份、北京裕兴公司收购方正科技等敌意收购与反收购案例，实际上都存在着反收购措施是否合法的问题。在敌意收购与反收购大潮即将到来之际，势必要通过立法加强法律规制。尽管《收购办法》修订稿如今已获通过并已实施，但理论界仍需对我国反收购立法政策选择展开研究，然后以此为基础，促使反收购的具体制度进一步完善。限于篇幅，本文主要就前者展开论述，相关具体制度设计仅作原则性论述。 二、西方国家上市公司反收购立法政策的考察 应否允许以及应在多大限度上允许上市公司的反收购行为，是上市公司反收购法律规制的核心内容。在进行上市公司反收购立法时，必须首先在理论上对此作明确回答。 一般来说，以德国、日本为代表的公司内部监督治理模式和以英美为代表的公司外部监督治理模式主要区别在于，内部监督治理模式强调依靠公司内部机制对董事的经营活动进行监督，外部监督治理模式强调依靠公司机制以外的力量对董事的经营活动进行监督。两者都是通过对董事的监督而进行的，其区别主要反映于公司的董事制度上。而上市公司收购被公认为是公司外部监督中最为有效的因素，因而，一般来说，在强调公司外部监督机制的国家，由于公司收购是受鼓励的，因而对公司反收购行为一般进行较为严格的规制，而在强调公司内部监督机制的国家，情况往往刚好相反[3]。 在公司外部监督治理模式环境下产生的公司控制市场理论主张：内部监督公司治理模式失灵的情况下，只有敌意收购才是最有效的控制机制，敌意收购不仅不会损害目标公司股东的利益，而且对收购双方都有好处，不应限制敌意收购。受该理论影响，在1968年《威廉姆斯法》出台前，美国基本上未构建目标公司反收购制度，敌意收购除受反垄断法规制外，基本上无其他限制。然而，随着敌意收购的风起云涌，敌意收购的负面作用开始浮出水面：理层为了维持或抬升股票市场价格，难免会有短期行为;由于敌意收购双方力量、信息不对等，敌意收购可能也会损害目标公司股东利益，等等。到20世纪80年代末，美国资本市场上包括敌意收购在内的各种公司并购活动非常频繁，引起了社会公众尤其是工人和管理层的厌恶，各州为保护当地企业免遭资本“大鳄”吞噬，开始以法律对公司收购加以干预