2021年法律职业资格考试柏浪涛刑法攻略观点展示汇总().docxVIP

 柏浪涛刑法攻略观点展示汇总（2021?年） 1.?夫妻间的救助义务?P43 第一，妻子非自愿陷入险境，丈夫有救助义务。例如，妻子身患重病、遇到歹徒等，丈夫有救助义务。 第二，妻子自己决定陷入险境，例如，妻子自残或自杀。对此，丈夫有无救助义务？以前有定论，也即丈 夫有救助义务。 目前变成观点展示： 观点一（多数观点）：有救助义务,?因为这是法律规定的义务。 观点二：没有救助义务，因为妻子作为成年人，精神正常，没有被骗、被胁迫，自己主动陷入险境，属于 被害人自陷风险，不应让丈夫承担刑法义务。 2.?偶然防卫?P74 1.偶然防卫的类型。 （1）故意型偶然防卫。例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人， 甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。（甲→乙→丙）。甲在客观上 制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是故意杀人罪。 （2）过失型偶然防卫。例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被附近的甲开枪打死。甲是猎人，正坐在附近擦 枪，不慎走火，打死了乙。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。甲在客观上制止了乙的 不法侵害，但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是过失致人死亡罪。 2.偶然防卫的观点展示。 （1）防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。因此， 偶然防卫构成正当防卫。其背后理由是，一个行为是好行为（正当行为）还是坏行为（违法行为），取决于 其制造的客观结果，客观上制造了好结果（客观上制止了不法侵害），那么行为就是好行为，是正当防卫。 至于行为人有没有认识到自己制造了好结果，不重要。因此，成立正当防卫不要求防卫认识。上述故意型 偶然防卫和过失型偶然防卫中，甲制造了好结果（制止了乙的不法侵害，救了丙），其行为便是好行为（正 当防卫）。 （2）防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求 主观上认识到这一点。因此，偶然防卫不构成正当防卫。其背后理由是，一个行为是好行为还是坏行为， 不取决于其制造的结果，不能以成败论英雄。行为的好坏与结果的好坏应独立判断。行为成为好行为的条 件是，客观上制止了不法侵害，并且主观上认识到这一点。因此，成立正当防卫，要求有防卫认识。 上述故意型偶然防卫中，甲没有认识到乙在杀丙，没有制止乙杀人的防卫认识，只有杀乙的犯罪故意，因 此甲不成立正当防卫。由于甲的行为是坏行为，因此甲成立了故意杀人罪。但由于甲制造了好结果（杀了 乙，救了丙），因此不能说甲构成故意杀人罪既遂，因为既遂结果是个坏结果。所以，只能认定甲构成故意 1  杀人罪未遂。 上述过失型偶然防卫中，甲没有防卫认识，因此不成立正当防卫。甲涉嫌过失致人死亡罪。成立过失犯罪， 有三项要求，一是有过失行为（坏行为），二是有实害结果（坏结果），三是有因果关系。甲有坏行为，但 没有坏结果，因为杀了乙，救了丙。因此，甲不构成过失致人死亡罪，作无罪处理。 [提示]防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，平分秋色。 3.?正当防卫?P77 甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击中了?旁边的丙。乙对甲无疑 构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论，而是观点的展示： 观点一：乙对丙也构成正当防卫。问题是，如此的话，丙就必须忍受乙的行为。 观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵?害，也即假想存在不 法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。然而事实上很难?说乙有这样的主观心理。 观点三：乙对丙构成紧急避险。问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临?危险的法益。然而， 伤害丙并不能起到保护乙的效果。 4.?偶然避险?P82 1.偶然避险的辨认标准：在避免危险这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上避免了危险，但行为 人主观上没有认识到这点。例如，甲以毁坏财物的目的砸坏乙的汽车玻璃，却碰巧救了被锁在车里的快要 窒息的小孩。甲属于偶然避险。 2.偶然避险的观点展示。 （1）避险认识不要说（结果无价值论）：成立紧急避险，只要求客观上避免了危险，不要求主观上认识到 这一点。结论：偶然避险成立紧急避险。因此，上例中的甲成立紧急避险，不构成故意毁坏财物罪。 （2）避险认识必要说（行为无价值论）：成立紧急避险，要求主观上具有避险认识。结论：偶然避险不成 立紧急避险。因此，上例中的甲不成立紧急避险，成立故意毁坏财物罪，但是由于甲制造了好结果，所以 不构成故意毁坏财物罪既遂，而构成未遂。 5.?打击错误(方法错误)P102 例如，甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。注意