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浅析先合同义务 陶国礼 浅析先合同义务lowbar;陶国礼 第２２卷第７期２００５年７月辽宁教育行政学院学报 ＪｏｕｒｎａｌｏｆＬｉａｏｎｉｎｇＥｄｕｃａｔｉｏｎａｌＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎＩｎｓｔｉｔｕｔｅ Ｖｏｌ．２２Ｎｏ．７Ｊｕｌｙ２００５ 浅析先合同义务 （沈阳师范大学，辽宁沈阳 １１００３４） 要］先合同义务是指缔约双方在要约生效后合同生效前的缔约过程中，基于诚实信用原则负有告知、协力、保护、保密 等法定的合同附随义务。我国《合同法》没有明确规定先合同义务，导致在实践中一方当事人违反先合同义务致另一方遭受损失时，不能适用先合同义务理论来解决，不利于维护当事人的合法权益，因此有必要研究先合同义务理论。 诚实信用原则；信赖利益；缔约过失责任［关键词］先合同义务；［中图分类号］Ｄ９２２ ［文献标识码］Ａ （２００５）［文章编号］１６７２－６０２２０７－００１８－０２ 随着市场经济的发展，现代合同法更加注重对交易公平和交易安全的保护，设置了周全的义务体系，即在合同订立过程中，双方当事人基于诚实信用原则履行告知、协力、保护、保密等义务；在合同生效后，要求当事人全面、适当的履行合同给付义务；而在合同关系终结后，当事人依诚实信用原则仍负有某些义务，以维护合同给付效果，处理好合同终结后的善后事务。由此形成了由先合同义务、合同给付义务、后合同义务构成的完整的义务群。正如学者所言，“现代合同法的发展，在 （Ｐ７５）［１］ 由于一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。” 善意当事人向对方付出的信用完全靠对方的信用来维持。如果一方存在恶意，违反信用，则将使善意的另一方遭受损失。这种恶意对信用的违反违背了民法诚实信用原则。因为诚实信用原则要求人们在市场活动中讲究信用、恪守承诺、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。正是因为诚实信用原则才使传统的合同义务得以扩大，使当事人在就合同谈判时就承担法律所要求的诚实信用义务。因此从实质意义上说，先合同义务就是对诚实信用原则的遵守。也有人说，诚实信用原则在合同理论上的最大成果之一在于用。［３］ 二、先合同义务理论的一般性考察（一）概念及特征 先合同义务又称前合同义务或先契约义务，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。通过这一定义可知先合同义务具有如下特征： 即缔约合同的双方为缔约１．先合同义务的主体是特定的。 合同进行接触磋商，由一种普通人之间的陌生关系进入特殊密切联系的关系，实现了义务主体的特定化、相对化。 诚信原则要求２．先合同义务成立的理论依据是诚信原则。 缔约双方维持特殊的信赖关系，互守诺言，讲究信用，共同促成合同缔结成功。如果违反该义务而给对方造成损失时，即使合同未成立或已经订立的合同被撤消或宣布无效，也要进行损害赔偿。 先合同义务是法律强制缔３．先合同义务是一种法定义务。 约双方承担的义务。是一种强制性规范而非任意性规范，不是由当事人合意产生的义务，也不允许双方排除。因此违反先合同义务是违法行为而非违约行为。 相对于有效成立的合同所生的４．先合同义务是附随义务。 合同义务而言，先合同义务并不决定合同类型，不以给付义务为内容。而且随缔约关系的不断发展，依据诚信原则逐渐形成不同内容的协力、告知、保护、保密等义务。 终于合同生效。在要约生效５．先合同义务始于要约生效， 前，双方只是一般人之间的关系，相互间的期待和义务较弱，没有进入特殊信赖关系范围内。随着双方的接触，要约生效 《合同法》对合同给付义务、后合同义务作了较为详细的规定，它导致了先合同义务和缔约过失责任制度的广泛接受和应而对先合同义务未作明确规定、理论上对先合同义务理论争议也很多。为此本文试对先合同义务作一粗浅分析。 一、先合同义务的理论渊源及理论依据（一）理论渊源 古典合同法理论认为，只有在合同生效后，当事人才负有合同义务。然而现实生活中，许多纠纷发生在合同订立过程中，而此时合同未生效，依照古典合同法理论缔约当事人的利益得不到保护，也违背法律的正义、公平理念，基于此开始了对先合同义务理论的研究。最早对该理论进行系统、深刻、周《缔约上密研究的当属德国法学家耶林，其在１８６１年发表了过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中指出：契约因一方当事人的过失不能成立时，有过失的一方是否应当就他方当事人因信赖契约有效成立而遭受损失负赔偿责任？对此耶林认为：“法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约，正在发生中的