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德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较 德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较 刑法规定处罚财产罪的目的，归根到底是保护财产（或财产权），这在各国刑法理论上几乎已无异议。但是，对财产（或财产权），各国刑法理论和判例的解释却有所不同。特别是在德日等大陆法系国家，争论尤为激烈。 在德国，关于财产的概念，是刑法理论界很早就开始议论的话题。概括起来，主要有三种。 1. 法律的财产说。此说认为，在社会的经济生活中，人们有各种各样的经济利益，形成一定的财产关系。调整财产关系的法律是民事法，财产利益在民事法上集中表现为权利。因此，归根到底，刑法中的财产就是民事法上的权利，财产罪的本质是侵害民事法上的权利，处罚财产罪所要保护的也正是这种权利。按照此说，不法原因给付物（如嫖客给妓女的预付款、行贿者给受贿者的贿赂物、赌博者支付的赌资等），无效债权，采用盗窃等非法手段取得的物，由于不受民事法律保护，不能成为财产罪保护法益的财产。第三者盗取、诈取、侵占这类钱物，自然也就不能构成财产罪。（24） 2. 经济的财产说。此说认为，凡是有经济价值（或金钱价值）的利益都是财产，都可以成为财产罪的保护法益。反过来，没有经济价值的东西，即使是民事法律所保护的权利，也不成其为财产，对这种权利的侵害，不可能构成财产罪。至于经济利益是合法还是非法取得的，占有者是否有民法上的权利，则在所不问。例如，嫖客交给卖淫妇女的预付款，这虽然是一种无效债权，不受民事法律保护，但由于它事实上具有经济价值，应认为是财产，非法骗取者同样构成诈欺罪。又如，盗窃犯偷来的赃物，因为有金钱价值，自然也是财产，不仅第三者采用非法手段从盗窃犯手中夺取，构成财产罪，而且权利人（如所有者）不通过法律程序直接私下取回，也可能构成盗窃罪。（42—44） 3. 法律的、经济的财产说。此说是法律的财产说与经济的财产说的折衷说。认为除违法的利益外，由法秩序保护的整体上有经济价值的利益是财产。财产罪的保护法益既有民事法上的权利的一面，又有经济利益的一面，要把两方面结合起来考虑。法律的财产说与经济的财产说都只是强调了其中的一面，忽视了另一面，因而容易走向极端，并导致不合理的结论。实际上，由于刑法的目的是通过保护法益来维护社会秩序，所以，只有法秩序承认的利益，或者说只有民事法上应该保护的利益，才能成为财产罪的保护法益。但是，刑法上的法益也可以是民事法上无权利的利益，只不过不能是民法上不被保护的违法的利益。（153） 在德国的刑法学说史上，法律的财产说是以往的传统学说，法院的判例也曾长期采用此说。1910年后法院的判例开始采用经济的财产说。受判例的影响，30年代后，接受经济的财产说的学者也越来越多。现在，经济的财产说既是理论上的通说，也是判例所采取的基本主张。[1]（42） 一般认为，法律的财产说是以刑法的从属性思想为理论基础的。所谓刑法的从属性，是指刑法是其他法秩序的一种辅助手段，刑事制裁是在其他法律制裁手段之后最后使用的，因而具有从属于其他法律的性质。正因为如此，作为财产罪保护法益的财产，自然要按调整财产关系的民事法来作解释，不受民事法律保护、甚至是违法的利益，也就不可能成为财产罪的保护法益。与此相反，经济的财产说则是以刑法的独立性思想作为理论基础，认为刑法不具有从属于其他法律的性质，它比民事法律的效力更优越，对财产完全可以作不同于民事法的解释，因此，民事法上不被保护的、违法的利益，也可能成为刑法上的保护法益。法律的、经济的财产说则强调坚持法秩序的统一性原则，认为刑法与民事法虽然各具有其独立性，不能说刑法从属于民事法，但是，刑法最重要的任务是保护法益，而法益必须是被法律承认的利益，如果是被法秩序所否认的利益，即便从纯粹经济的观点看是有价值的，那也不应受刑法的保护。那种认为民事法上违法的利益也可以成为刑法上财产罪的保护法益的观点，显然是与法秩序的统一性原则相抵触的。（123、125、149） 日本学者对财产罪的保护法益的理解与德国有所不同，最早出现的是关于盗窃罪的保护法益是所有权还是占有（持有）权，即所谓本权说与占有说的对立，后来这种争论逐渐扩大到强盗、诈欺、背信、恐吓等财产罪，成为所有财产罪保护法益的学说之争。 1. 本权说。又称所有权说，认为财产罪的保护法益是所有权及其他本权。其形式根据是，日本现行刑法第235条规定，窃取“他人之财物”者，构成盗窃罪，而没有用窃取“他人占有之财 物”的词语。很显然，这里的“他人之财物”是指属于他人所有的财物。此说的实质根据是，如果不认为所有权及其他本权是财产罪的保护法益，那就很难说明夺取财物之后予以损坏是一种不可罚的事后行为。按照此说，日本刑法第242条规定，虽为自己之物，但如果属于“他人占有”，则视为他人之物。这里的“他人占有”，是指他人对财物虽然没有所有权