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PAGE PAGE 1 关于微信朋友圈是否构成专利法意义上的公开的探讨 　　 　　丁小汀　马欲洁 　　关键词 朋友圈 现有技术 现有设计 专利法 公开 　　作者简介：丁小汀，国家知识产权局专利审查协作北京中心，助理研究员，研究方向：专利法;马欲洁，国家知识产权局专利审查协作北京中心，副研究员，研究方向：专利法。 　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2021.12.145 　　2021年10月8日，浙江省高级人民法院就罗奎起诉永康市兴宇五金制造厂、浙江司贝宁工贸有限公司外观设计专利侵权上诉案（以下简称“罗奎案”）作出二审判决[1]，本案一审和二审法院均认为：在微信朋友圈发布的图片已构成专利法意义上的公开，被告的现有设计抗辩成立。然而，在佛山市启正电气有限公司、张建强等与中山市日特机电有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案[2]中，广州知识产权法院认为：微信用户在朋友圈发布的内容仅该微信用户好友可见，不特定的公众无法通过关键词在网络平台进行检索查阅，因此微信朋友圈截图不构成《中华人民共和国专利法》第二十三条所规定的“为公众所知”，不能作为现有设计。与广州知识产权法院持类似观点的还有国家知识产权局专利复审委员会，其在第36544号无效宣告请求审查决定书中指出：朋友圈本质上是一个限于特定人群进行交流的私人性质的社交平台，朋友圈发布的信息，只能让好友知晓，而非专利法意义上的公众所知晓。另外，在佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部、区文辉侵害外观设计专利权纠纷一案[3]中，广东省高级人民法院在二审判决中认为：朋友圈内容是否属于专利法意义上的公开不能一概而论，是否处于不特定的公众想得知即能得知的状态取决于该微信号的设置方式，如果相关微信号在发布朋友圈时接受任何人添加朋友的申请或者已设置为允许陌生人查看朋友圈，则朋友圈发布的图片属于专利法意义上的公开。 　　微信已经逐渐成为人们日常的社交工具，越来越多的人开始通过微信朋友圈展示、推销产品，但通过上述案例可看出，目前我国各地、各级的法院以及专利复审委员会关于微信朋友圈的内容能否构成专利法意义上的公开存在分歧。根据《专利法》第二十二条、第二十三条、第六十二條的相关规定可知，判断微信朋友圈的内容能否作为现有技术（设计），对于判断发明、实用新型、外观设计能否被授予专利权以及专利侵权纠纷中的现有技术抗辩都具有重要意义。在最高人民法院未对此问题发布指导性案例的前提下，有必要对其进行深入的探讨。 　　根据《专利法》第二十二条第五款的规定，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。日本专利法[4]将“公众”定义为“不特定的人”，《欧洲专利公约》第54条第2项定义成“任何人”。“公众”并不具有诸如人群、人数等方面的限制，只要他们均具有获知相关技术的可能性。 　　现实中经常会出现这种情况，发明人作出一项发明创造后，在与亲友、同学的交谈中谈及此项发明，在私人交谈的情况下，通常不会与交谈者订立明示的保密约定，从社会观念或商业习惯的角度看，也难以认定交谈双方之间存在默示的保密约定，因此这种情况下发明创造已被“不负有保密义务的人所知”。但是通过私人交谈导致发明创造脱离了保密状态并不等同于“为公众所知”，因为亲友、同学都是相对特定的人，而不是专利法意义上的“不特定的人”，能参加到交谈过程中的人都是发明人认可、愿意向其透露相关信息的人，社会公众中的不特定人显然无法参与到交谈过程中，如果有陌生人出现，发明人可能就不会再继续透露相关信息。至于这些亲友、同学可能会进一步向外扩散信息，但这只是一种可能而已，要认定构成现有技术，“公众想要知道就能够知道”的状态必须已经实际存在，而不能仅仅是一种“可能”。 　　判断朋友圈的图片是否已构成公开，关键在于判断朋友圈面对的是否为“不特定公众”，以及朋友圈的展示是否使得“想得知就能够得知的状态”已经实际存在。对上述问题的实质可能产生影响的因素包括：微信用户发布朋友圈时的主观目的、添加好友时是否需要验证、是否为朋友圈设置查看权限、好友对朋友圈的内容不负保密义务、好友可通过转发、下载、截图等方式进一步传播信息。究竟哪些因素能够决定朋友圈事实上处于不特定公众想得知就能得知的状态，下面将结合案例进行分析。 　　对于罗奎案的裁判理由，笔者并不认同。首先，微信用户发布朋友圈时的主观目的对于其是否构成现有技术没有影响，因为“处于能够为公众获得的状态”“处于公众可得而知的状态”是一种客观存在的状态，这种客观状态不取决于人的主观动机，影响这种状态是否存在的因素是用户对朋友圈的设置。况且用户发布朋友圈的目的也不一定是公