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PAGE PAGE 1 正当防卫的辨析(一) 　　【导读】 　　正当防卫在考试中非常的重要，要想学好正当防卫提升做题的正确率，就需要对正当防卫的构成要件深入的学习。今天我们就正当防卫的第一个构成要件，即起因条件进行深入分析，帮助大家更好理解。起因条件也称防卫起因，即存在现实的不法侵害。这一块我们需要了解什么叫不法、侵害和现实性。 　　不法：违法行为，包括犯罪和其他一般的违法行为。也就说对于正当、合法的行为是不能进行正当防卫的。来自未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，是可以正当防卫的。比如13岁的甲持刀杀人，路人乙抢过刀具，将甲打成重伤，乙成立正当防卫。虽然他们本身不负刑事责任，但其实施的杀人行为依然属于法律所禁止的，侵害了他人的生命，损害了刑法所保护的法益，属于违法行为，因此可以进行正当防卫。 　　侵害：指对法益的威胁，即只有当行为威胁到法益时，才能对之进行正当防卫。首先要确定法益的范围：包括国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产。侵害的主体只能是人实施的不法侵害，因为法律都是针对人的合法行为和违法行为进行的评价，所以我们防卫的是人的行为。当然人在实施不法侵害的时候也会借助一些工具去实施，比如唆使自己家的狗去咬人。这种情况怎么去判断呢?比如：二蛋和菜花素来不和，一日菜花经过二蛋家的院子，二蛋一看，机会来了，养狗千日用狗一时，于是唆使自己的狗去咬菜花，菜花见状将狗打死。此案中二蛋将其家的狗当作实施不法侵害的工具，因此菜花的行为构成正当防卫。又如：二蛋将狗关在院子里，忘记锁门，这是菜花经过，狗见菜花长的倾国倾城，于是冲出去咬菜花，菜花见状将狗打死。此案中，二蛋存在对狗的管理不善，存在一定的过失，菜花可以成立正当防卫。因此，如果动物的饲养人故意利用动物或者因过失导致动物致人伤害的，可以正当防卫。如果动物的饲养人不存在故意或过失，或者动物属于野生动物，那就不存在实际的不法侵害，此时的防卫就不属于正当防卫，可能构成紧急避险。 　　现实性：客观上真实存在不法侵害的行为，不是主观臆测的。如果客观上并无现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行防卫行为，则构成假想防卫。假想防卫属于事实认识错误问题，不成立故意犯罪，如果行为人主观上有过失，成立过失犯罪，没有过失，则属于意外事件。比如：甲犯罪后逃跑，因身上有血迹，被便衣警察二蛋盘查。二蛋上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与二蛋扭打。甲的朋友乙开车经过此地，见状停车和甲一起殴打二蛋。二蛋边退边说我是警察。甲对乙说，别听他的，假警察该打。二蛋被打成重伤。本案中，甲乙误以为存在不法侵害，但实际上并不存在，其行为属于假想防卫，不成立故意犯罪，由于二蛋表明其系警察，甲乙应当预见不存在不法侵害，故主观上有过失，成立过失犯罪。 　　相关推荐 　　宪法常识之“中央国家机关” 　　诉之有道--行政诉讼的受案范围(下)