公司治理视野中的司法任命权.docx

公司治理视野中的司法任 命权 This manuscript was revised by JIEK MA on December 15th, 2012. 公司治理视野中的司法任命权 蒋学跃湖南大学法学院副教授 一、问题的提出 在传统的公司治理模式中，由于股东是公司风险最终承担者，因此各 国的公司法基本上都是采取由股东选任或者解任董事这一层面的管理人 员。同时为了减少机会成本，公司治理实践中通常又发展出专门从事监督 的机构，在英美法上是独立董事，而在大陆法系主要是监事会制度。所以 说，股东选任管理人员是股东权利的固有组成部分。但是股东任免权必须 集体行使，并旦需要遵循一定的程序和条件，因此在这一权利的行使过程 中经常会受到各种各样的干扰，很多国家为此专门规定了司法选任权。通 常司法选任权在两个方面发挥作用：其一，股东按照正常的表决不能有效 地选任管理者，包括召集股东会不便，以及会议表决中的僵局;其二，选任 管理层或实际控制人对股东选任权的进行压制。所以说司法任免权正是这 一背景下产生的，它是指在公司治理机关岀现梗阻的情况下，由外部的司 法机关充当选任主体，继而恢复公司正常的运营。在现代公司治理结构 中，对于董事的选任权利是作为股东的表决权组成部分，由此达到股东对 管理层的直接约束。但是在特定情况下，一味地遵循由股东组成的股东（大） 会来选任董事的规则，对股东权益保护而言并不一定是最好的选择，因为 在公司运营实践中经常会出现股东无法通过股东会行使表决权，或者即使 可以行使也要遭受重大障碍，此时，为了落实对股东权利的周全保护，法 律规定股东可以绕升股东会的程序，直接申请法院选任董事。此外，在一 些国家还规定了法院直接选任除董事外的高级管理人员的规定，这也突破 了必须由董事会选任的框架。 二、各国司法选命权 美国 《美国特拉华州普通公司法》第223条规定，在董事的死亡、辞职或 其他原因导致董事职位空缺，则任何经理、股东、股东的执行人、管理 人、受托人等，可以向衡平法院提起请求，要求以简易程序选举董事。此 外，在补充空缺董事前，如果当时在任的董事数目少于董事会中所有丢失 职位数目的半数以上，则拥有百分之十的流通股股东可以向衡平法院请求 通过以简易程序选举董事。 德国 德国《股份公司法》第104条规定：“监事会不拥有做出决议所需的 成员数的，法院可以根据监事会、一名监事会成员，或者一名股东的申 请，为他补足这一数目。” 加拿大 加拿大商业公司则将法院选任董事的范围限于公司重组，其第191条 第3款规定：“法院可以委任董事以替换或补充任何现任董事。” 日本 日本原商法第258条曾经对法院选任董事做出规定，目前该条被纳入 它的新《公司法典》第351条：“代表董事缺员情形或章程规定的代表董 事的人数不足，因任期届满或辞任退任的代表董事，至新选定的代表董事 就任止，仍负有作为代表董事的权利义务。在前款规定的情形下，法院认 为有必要时，可以根据利害关系人的申请，选任应执行临时代表董事职务 者。《日本公司法典》第854条规定，在公司负责人有关职务的履行过 程中有不正当行为或违反法令、章程的重大事实，而解任该公司负责人的 议案在股东大会上仍然被否决时或解任决议依第三百二十三条的规定不实 效时（即类别股东大会的要求），则自六个月前连续持有全体股东表决权的 或己发行股份的百分之三以上表决权的股东，可以自该股东大会之日起三 十日内，向法院请求解任该负责人。 此外，《日本公司法典》第346条规定，在高级管理人员空缺时或者 不足法定或章程规定的情况下，法院可以依利害关系人的申请，选任临时 执行高级管理人员。 意大利 作为民商合一立法模式的意大利在其《民法典》第2409条中规定： “如果董事和监事在履行各自义务时有严重违反规定的行为，则在持有异 议的股东人数所代表的资本额达到公司资本的1/20时，持有异议的股东可 以将上述事实向法院举报。如果举报的违章情况依旧存在，……在更为严 重的情况下，法院可以解除董事和监事的职务，任命一名司法董事并且确 定其权限和任职期限。” 6.我国澳门地区 《澳门商法典》第457条规定，因无足够的在职董事且未根据法律进 行替代而不能在一百二十日内召开董事会会议时，或在董事任期届满后一 百八十日内未进行新选举时，任何股东得申请法院委任一名董事直至选出 新董事会。 三、我国相关规范的完善 我国目前对于董事缺位时没有做出明确的规定，仅仅在新《公司法》 第101条规定，在董事人数不足规定人数或者公司章程所定人数的三分之 二时，应当召开股东大会。这一规定无疑是想通过股东大会的召开选任新 的董事。但是在股东大会召开之前的空缺任何处理却没有任何规定，这无 疑对股东的权益保护不利。因此，我国在未来公司法修改时应规定司法选 任权。相关制度建议如下： 请