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PAGE 1 PAGE 1 商业隐秘行政裁量探析 自由裁量权是一项重要行政权力，它体现了行政执法部门对商业隐秘爱护实行作为与不作为的态度，是商业隐秘行政执法的核心问题，它直接影响商业隐秘行政爱护的效果。2021年11月，十二届全国人大常委会第三十次会议审议通过了新修订的《反不正值竞争法》，已于2021年1月1日起施行。其中，大幅提高了对侵害商业隐秘的行政惩罚力度，惩罚起点由93版的一万提高到十万，罚款数额上限由二十万提高到三百万，进一步扩大了自由裁量的权利空间。在行政执法实践中，大体上存在如下裁量性问题需要留意。 一、事实认定问题  (一)隐秘性的认定。直接认定，是直接以事实证据认定相关信息的隐秘性。比如通过专业机构鉴定。当然，鉴定结论也可能由于鉴定资质和鉴定程序的问题导致无效。间接认定，是通过保密协议、专利认证等间接证据来推定信息“不为公众所知悉”的特性。有些认定的方法是值得反思的，比如，能否从保密性反推隐秘性，保密性与隐秘性之间是否等同?上海市高院在《上海市静安区市场监督管理局、上海商派网络科技有限公司等与上海牟乾广告有限公司行政其他二审行政判决书》中提出，信息的隐秘性“属于一个事实认定问题，不能仅仅从持有人已实行了保密措施，即推定相关信息必定不为其所属领域的相关人员普遍知悉和简洁获得①”，这段话正是对商业隐秘行政执法风险性的提示。(二)保密措施的认定。《关于禁止侵害商业隐秘行为的若干规定》对《反不正值竞争法》商业隐秘权利人的保密措施进行细化，包括了“订立保密协议，建立保密制度及实行其他合理的保密措施”。实践中，一些商业隐秘权利人在划定本单位商业隐秘的爱护范围过大，制定较为简单的保密文件，向员工和业务单位倾斜繁多保密义务，往往造成对公共信息的侵占和侵权人保密义务的过重，实行保密措施是否适当、合理，保密措施具体的针对内容是否与案情有联系，甚至权利人保密文件的真伪，或者由于权利人保密协议的违约而引起保密措施的有效性争议，这都考验着执法人员对具体法律事实的分析推断。(三)同一性的认定。商业隐秘作为一种信息，往往不是有形固定状态，可以随着载体的变化而变化，可以被修改调整后再使用，侵权人使用的信息与权利人申诉被侵害的商业隐秘是否具有同一性，其实格外重要。一些技术信息可能在权利人争辩的基础上加以变化调整，一些经营信息将权利人的信息与自己的信息混同，看似不同而又相像的信息一般的行政执法人员很难甄别推断。一般来说，商业隐秘的同一性的认定可以依靠专业机构鉴定加以确认。  二、惩罚幅度问题  行政惩罚畸重畸轻，是行政执法自由裁量显失公正的突出表现。国家工商总局出台《关于工商行政管理机关正确行使行政惩罚自由裁量权的指导意见》对罚款惩罚的数额规定，各地也相应出台裁量实施细则，其中商业隐秘罚款数额主要的裁量依据是涉案金额和权利人造成经济损失。关于涉案金额，笔者认为涉案金额的概念不清。行政执法部门长期习惯于用“涉案金额”、“案值”来表述，既不能清楚反映权利人的损失，也不能说明侵权人的获利。新修订的《反不正值竞争法》对商业隐秘的定义略作调整，“指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人实行相应保密措施的技术信息和经营信息。”与93版《反不正值竞争法》相比删除了“有用性”的特征表述，将“能为权利人带来经济利益”改为“具有商业价值”。这一调整将商业隐秘的核心特征更清楚，一是隐秘性，二是商业价值，三是保密措施。商业价值是商业隐秘区分于国家机密或个人隐私等隐秘信息的类别特征。商业价值大小就是“凭此而获利多少”，因此，通过非法使用商业隐秘而获利的部分正是商业隐秘的价值体现，行政惩罚应当围绕商业隐秘的这一核心特征，参照其商业价值来裁定罚款数额，更符合《反不正值竞争法》的立法本意，也更具实践操作性。当然，即使再完备的法律也不能穷尽现实的各种状况，法律条文难以对各种违法现象一一列举作规定，因此法律条款与客观事实的一一对应需要执法人员去诠释关联。我国对商业隐秘爱护的法律规定相对简洁笼统，使得更多新状况新问题的解决依靠于自由裁量的推断、分析和定性。因此，执法部门应当完善相关法律法规，明确裁量标准，进一步规范商业隐秘行政裁量行为，以维护个案惩罚的公正合理。  ［