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传统文化裁量精神分析 摘要:行政裁量具有规范多元主义的特征。认识、理解和陈述中国行政裁量的性质，要从政治、经济、权力结构、文化等多个角度进行深入的研究。在中国传统文化中，具有丰富的裁量思想。从费孝通传统政治权力结构双轨制的分析基础出发，提炼出“经权”与“情理法”作为传统文化裁量精神的基础概念，并对这两个面向的裁量精神进行相关研究。 关键词:裁量;法律多元主义;传统文化;经权思想;情理法 从现有的文献看，学者对行政裁量的研究很多。这些研究有两个特点:第一，从研究内容看，大多集中于立法控制、司法控制和行政控制三个方面，带有西方行政法思想明显的“控权”倾向。第二，这些研究大多是建构性的，其目的是为了解决问题。但是，建构需要在认清现实的基础上展开，急急忙忙给出解决问题的药方，会有脱离实际的危险。因此，当前研究行政裁量的根本任务是重新回到中国现实，认识、理解和陈述中国行政裁量的性质。要达到这个目的，必须具有政治、经济、文化、社会多个维度。因此，本文拟对传统文化的裁量精神进行考察，从中挖掘传统文化的裁量精神，并结合现实就这些裁量精神是如何保留、发展和表现的予以分析。 一、行政裁量的规范多元主义 考察行政裁量的规范，乃是一个多元的局面。除了法律规则之外，政治、公共政策、行政惯例、行政批示、社会舆论、情理、民族习俗等大量法外因素也会形成规范。有的人可能不会承认这一点。反对的理由主要有:规则可以在立法阶段吸收政治、社会维度的内容。提出这种反对意见暗含着一个前提，就是政治、社会维度是存在的，但它们发挥作用仅限于在规则形成之初。也就是说，形成裁量的规则是一道门，在这道门之外，所有的东西都是允许的，可以自由地碰撞、交流、对话和论辩，但进了这道门，就只允许规则发出声音，因为规则已经代表了门外的意见。这种观点严重忽略了裁量的本性。西方有一句话，“法律终止之处实乃裁量兴起之所”，①也就是说，在法律的使命完成的地方，裁量的作用才开始展现。但上面的理解恰恰相反。如果规则能够独立解决它面前的难题，裁量根本就没有存在的必要。因此，裁量过程的正确理解是:在规则划定范围之后，裁量要依据非规则的内容进行裁决。也就是说，规则可以在制定规则的阶段吸收社会与政治的因素，但在执行的阶段(包括司法的阶段)却不得不依靠政治、行政与社会。这是第一层意思。第二层意思，在立法阶段吸收的政治、行政与社会的内容，是不完全的吸收，这种不完全，既是不能完全，也是故意的不完全。不能完全吸收，是立法功能的局限性决定的，在更为广泛、复杂的社会事实面前，立法只能采取克制的态度。故意的不完全吸收，乃是因为立法是一个博弈的过程，在相互冲突的意见中，要么是一方的意见占据上风被正式写入法律;要么立法采取平衡的态度，在一个基本共识的基础上，将不同的意见都部分写入法律。实际上，这还只是一个理想模型状态的描述。我国的立法，尤其是一些地方性法规的立法，本质上是个“精英立法”。从政治与社会两者来分析，权力方面的意见采纳得尚算充分，但作为普通民众的意见，则大部分由权力行使者代为表达了。一般在一个地方性条例的出台过程中，总要开几个论证会，其中，专家论证会、行政机关论证会、人大代表论证会是必经程序，但行政相对人论证会，则可有可无。即便有，也只是通过权力的选择而不是民众的选择的方式参加的，如某律所的律师、某国企的老总等，其意义并不明显。社会维度在立法阶段，是以立法者的双重身份(既是立法者，又是普通民众)和通过人大代表(人大代表之构成，亦绝大部分是党委政府组成人员)的中介形式表达的。因此，社会维度、政治维度对于裁量的发挥作用并不局限在此阶段。因此，我们可以说，行政裁量的规范是多元的。裁量既凭规则限定，又不依靠规则。这听上去多少有些悖论的感觉。行政裁量的这种悖论性质使得行政裁量成了一个极富包容性的概念，行政法的历史变迁，在很大程度上，都表现为对行政裁量态度上的不同。在这里，我借用了“法律多元主义”这个概念。“法律多元”本身是个人类学、社会学的概念。在20世纪70年代，一些西方学者在研究了殖民地的法律情况后，发现:尽管西方法律制度通过殖民方式被强行移植到被殖民地，但当地原来的规范秩序并没有消失，而是顽强地生存下来，与西方法律在不同层次分庭抗礼。雅克范德林登(Jacquesvanderlinden)最开始提出了这一问题，他说“法律多元”乃是指“在一个特殊的社会存在诸多不同的法律而在同一种情形下适用的状况”。M．b．hooker对这一现象展开了系统地研究，他定义的法律多元是指“在同一情形下有两个以上的法律相互作用的情况”。人类学家JohnGriffiths在《什么是法律多元》一文中，提出法律多元的考察要从社会而不是法律的意义上开始，因为法律多元是社会多元的结果。美国学者SallyEngl