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传统契约法精神历史考察 探讨中国古代契约法的精神，首先要解决的一个前置命题是，其实际的发展程度如何？很难想象，没有一个合理有效的制度现实作为基础，其精神层面将如何得以舒展。如果单从其发展的外部环境进行推导，结论似乎并不乐观。首先，在思想基础上，中国契约法缺乏必要的理论支撑。儒家“重义轻利”的思想，在一定程度上否定了商业行为的正当性；其次，从经济基础考察，中国的契约法缺乏充分的发展动力。就整个中国古代经济史考察，商品经济的发展都是式微的；最后，从立法技术上看，中国古代的契约法也没有足够的发展空间。中华法系的形式特征是“诸法合体、民刑不分”。这种体例直接造成了在法律分支上发展的障碍。部门法独立性程度不够，缺乏系统性。但事实究竟如何呢？逻辑上的演绎终归是苍白的。本文试图从实证的角度对中国古代契约立法做一个初步的研究，借以抛砖引玉，对其客观存在与精神实质做一个相对公允的评述。 一、中国古代契约立法的历史沿革 1.先秦时期的契约立法。 西周时期，买卖契约分为“大市”与“小市”。大市指标的大、价值高的买卖行为，包括买卖奴隶、牛马等；而小市则指标的小、价值低的买卖行为，包括买卖兵器、珍玩等。《周礼?秋官?质人》记载“：凡买卖者质剂焉。大市以质，小市以剂。”在债务契约方面，债务契约则被称为“判书”、“傅别”等。契约书于木简或竹简上，完成后从中剖分为二，债权人与官府各执一份。一旦因债权、债务发生纠纷，债权人必须出示契约的一半，与官府所藏一半相吻合，方可由官府受理。春秋时期，买卖契约的成立要件是双方合意，双方法律地位较为平等，交易主要依靠双方自由议价，价格随供求关系涨落。借贷契约随着社会商品经济的发展开始出现，并形成高利贷行业，战国时高利贷已有“倍贷”之说。债务的担保除了广泛使用的“盟誓”外，人质担保也成为较为常见的一种方式。当不能清偿债务时，只能出卖家属，沦为债务奴隶。 2.秦、汉、魏晋南北朝时期的契约立法。 秦代在契约法上的发展，主要表现在对人质抵押方式的禁止上。《法律问答》记载，无论强索人质为债务抵押，还是双方同意以人质为债务抵押，同样视为犯罪，要处以“赀二甲”的惩罚。根据成例，在强索人质的情况下，把人质交给对方者不论罪。到了汉代，包括契约立法在内的财产关系立法逐渐丰富，特别是为适应中央集权专制制度的经济需要，有两种法律关系受到特别限制：一为盐铁，只能由国家专营；二为对外贸易，须得到国家批准。到了晋代，在买卖契约方面，法律规定买卖田宅牛马必须订立“文券”，写明买卖成交的价值，官府按成交总额百分之四“契税”，卖方负三分买方负一分。买卖他物则可不立文券，但依上例“契税”，叫作“散估”，此制为南朝沿用。如发生纠纷，官府依“契税”单据（文券上有纳税之红色印章，称红契）进行裁决。在借贷契约方面，官府以强力助放贷者收回本利，如《北齐书?循吏苏琼传》记“：济州沙门统，资产巨富，在郡多有出自息，常得郡县为征。” 3.唐、宋、元、明、清时期的契约立法。 唐代在契约的订立上，要求当事人双方“两情和同”，即在双方自愿的前提下，订立契约。民间契约在形式上已经形成较为统一的格式，包括标的、价金、交割方式、期限、违约的处罚、担保等。在契约的种类上，主要包括买卖契约、借贷契约和租赁契约。买卖行为，按标的性质的不同，可以分为不动产买卖与动产买卖。在一般情况下，土地买卖属于被禁止的行为，但唐律又规定，符合法定条件者，不属于禁止之列，例如官僚贵族的永业田及赐田、百姓因迁徙或因贫无力丧葬等情形，均可交易，但必须经官府批准，并订立契约。部分动产买卖亦必须订立契约。唐律规定，买卖成交后，必须于三日内于市司订立契券，从而使买卖行为在法律上正式生效。交易的活体财产可能带有疾病，但在交易时却未必能被发现，为了防止因此侵害买方利益，法律规定了三日的瑕疵担保期。宋代商品经济发展较为充分，交换关系广泛发生，契约种类很多，包括田宅契约、买卖契约、典当契约、借贷契约、赠与契约、寄托契约等。在此基础上，形成了较为完善的亲邻、契纸、契税、交割等制度。《宋刑统》卷十三规定“：应典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得价高处交易。如业主、牙人等欺罔邻亲，契贴内虚抬价钱，及邻亲妄有遮虍者，并据所欺钱数与情状轻重、酌量科断。”开宝二年（969）进一步规定：“其邻以东、南为上，西、北次之。上邻不买，递问下邻。”绍圣元年（1094）又规定：“应问邻者，只问本宗有服亲，及墓田相去百步内与所断田宅接者。”为使契约规范化，宋朝推行“契纸”制度。太平兴国八年（983）规定了标准的契约文本。宋徽宗崇宁三年（1104）规定“：田宅契书，并从官司印卖。除纸笔墨工费用外，量收息钱。”为推行契约，后