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商标先用权司法保护探析 摘要：采用“注册制主义”制度取得商标权的国家，对注册商标权进行了完整且全面的保护，而对于商标先用权的保护规定不足且保护力度弱于注册商标。我国现行《商标法》对商标先用权给予了保护，但是因对该项权利权能的认识不足导致司法适用不能很好地实现权利内容。本文围绕如何在把握商标先用权权能的基础上，以实现该制度的司法适用展开论述并提出相应建议措施。 关键词：商标先用权；权能；适用；司法建议 一、商标先用权的权能及其限制 商标先用权，是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原范围内继续使用该商标的权利。作为商标领域一项重要的制度，商标先用权应当是一项独立的民事权利，而不能仅仅是一种在商标侵权领域中对抗注册商标权人的抗辩理由。在实体范围内，在先使用权可以体现为先使用人在法律允许的范围内使用该商标，以及能够以此项权利有条件对不当注册行为加以限制。（一）商标先用权的权能范围。权能是权利的要素，是权利的作用或实现的方式，也是权利人为实现其权利所体现的目的利益依法所能采取的手段和体现权利人的意思支配力的方式。就商标先用权的权能来看，在我国《商标法》中，凡是涉及商标先用权的规定，一般都是相对商标专用权论及的，而作为“用”取得权利的商标先用权，必然与“注册”取得权利的商标专用权产生权利上的冲突。在注册制国家，一般认为，商标专用权就其内容而言，乃是权利人的专有使用权以及排斥他人做相同或近似使用的权利，即专有使用权和排他权。注册商标的专用权是完整且全面的，整部《商标法》无论从程序阶段还是实体阶段都对其给予了系统的保护。与商标专用权相比，商标先用权则集中体现在注册管理的程序阶段，在实体层面上却是随着该权利在不同情形下其权能得以充分地发挥作用。商标先用权不能仅仅作为侵权抗辩的一种事由，还包括使用、禁止以及与注册商标权利共存等权能。这些权能在不同的情形下发挥着作用，以系统功能的方式实现权利人的商标先用权，具体分析如下：商标行政管理阶段，商标先用权的权能主要集中在商标的授权确权程序中，可以称之为商标先用权的“禁止权能”。从我国《商标法》来看，禁止权能主要包括以下几种情形：涉及未注册驰名商标的第13条第2款的规定；第15条关于注册人未经授权，不正当抢注被代理人或者被代表人的在先使用商标的规定；第32条禁止恶意抢注的规定，以及由以上三个法条而引申出的第33条对注册商标申请的异议，第46条对已注册商标的无效宣告请求的规定。商标先用权的禁止权能是商标制度影响的后果，体现了商标注册制主义下“使用取得权利”与“注册取得权利”的利益平衡。在使用制主义国家，由于承认商标使用与注册同等的地位，对未注册商标的保护内容已经超越了商标先用权的权能内容。而在我国这样的注册制国家，一方面鼓励商标注册，对注册商标给予专有的全面保护；另一方面，为了促进商标的实际使用，又必须兼顾商标权的私权属性，一定程度上给予未注册先使用商标保护，但这种保护是有条件、有限制的，在《商标法》授权确权程序中便表现为维护注册商标制度的稳定性、打击不当注册行为。这其实也就是商标先用权“禁止权能”存在的根基所在。商标侵权领域，商标先用权的抗辩权能得以发挥。商标先用权抗辩权能的内容是先使用者在被注册商标者控诉侵权的时候，可以以其商标先于注册商标使用而进行抗辩，免除停止使用和赔偿损失的责任。在商标先用权的抗辩权能发挥效用的时候，存在着“合法”的注册商标与未注册商标的共存状态，二者之间是一种真正的权利冲突。“抗辩权能”存在的根本在于其“先使用”而获得的自然事实权利，与已经通过“注册”授权获得的法律权利的冲突之间具有共同的权利客体，在行使上会发生抵触和不相容性。在商标专用权和商标的在先使用权发生的冲突中，商标的专用权具备合法的权利行使以及实质要义，但如果不顾及商标因先使用而产生的事实自然权利，一概认定其侵入了专用权的权利领域，将是极为不公平的。要深刻理解商标在先使用的抗辩权能，需要深入理解支撑抗辩存在的内在因素，即基于商标先使用而产生的权利与注册商标的专用权之间产生的权利冲突，是一种合法的权利冲突，不具有违法性。我国《商标法》规定先使用商标者能在原有商品上继续使用———商标的使用权能。商标先用权中的“用”行为可因注册商标者的侵权主张而划分为两个阶段。在侵权主张之前，是真正的相对于注册商标的“在先使用”，这部分使用是“先使用权利”产生的源泉，因使用并不断积累商标的影响力和凝聚其中的商誉，这部分构成了权利的客体。在商标侵权发生后，商标先用权的“继续使用”是相对注册商标的消极权能———排他权而言的。在一般情况下，注册商标权利者可以禁止他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，以禁止他人的侵害行为，即在这种情况下，被控侵权者往往会因行为违法而停止随后的使用行