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— PAGE \* Arabic 1 — 01.夏商西周法律制度 第一章夏商西周法律制度  （BC21世纪──BC771年）  显著特点：  纵观夏、商、西周、春秋时期法制的发展过程，具有一个显著特点，即由礼、刑两大部分组成。  第一节中国法律的起源  一、国家与法律的起源理论  塞尔维斯的理论：群队→部落→酋邦→早期国家→帝国的人类社会演进模式  部落间合并的方式有两种：  （1）以和平的方式，其过程是：说服——利益均衡——达成平等契约——合并——  形成国家；  （2）战争手段：征服——利益独占——达成不平等契约关系——合并——形成国家。  二、原始人的法  三、中国法的起源──从原始习俗发展到习惯法  1．礼的起源：用饮食供奉鬼神的祭祀。  2．刑的起源：兵战  第二节奴隶制的刑  一、刑、法、律的概念  1．刑：包括两层含义，一是刑罚之法（刑法），二是刑罚。体现了我国法律所具有的公法精神。  2．法：瀌。是奴隶制法向封建制法过渡时期的概念。如被庐之法、夷蒐（sou）之法。3．律：均布也，范不一而归一（普遍适用的效力）。自商鞅改法为律后，以后的封建法律都称为律。  三、夏商西周的刑  （一）禹刑：夏朝法律的总称。  1．罪名  （1）昏墨贼罪：是夏朝司法官皋陶制定的罪名。凡犯了这三种罪，依法应处死刑。  昏：己恶而掠美者。指自己犯罪还要掠取美名来掩饰自己的罪行。  墨：贪以败官者。即贪得无厌，败坏官纪。类似于贪污罪。  贼：杀人不忌者。即肆无忌惮的随便杀人。类似于故意杀人罪。  （2）不孝罪：五刑之属三千，罪莫大于不孝。这是夏朝首先确立的一个罪名，并  一直贯穿了中国古代社会。  2．军法：夏朝的此条军法是源于夏启讨伐有扈氏，在甘举行誓师大会所宣布的。  据《尚书?甘誓》记载，夏启讨伐有扈氏时发布的命令：有扈氏威侮五刑，怠弃  三正。天用剿绝其命，近予惟恭行天之罚。  3．刑事原则：与其杀不辜，宁失不经。  辜：罪。经：常规常法。指司法官宁肯不按常规办事承担失职的责任，也不要错  杀无罪之人。  这一刑事原则是“罪疑惟轻”精神的体现，也是慎刑的体现。但它只适用于同族人  的疑罪。  （二）汤刑：汤刑是商朝法律的总称  1．罪名  （1）弃灰于公道罪：这是商朝创设的罪名。据《韩非子》记载：殷之法，弃灰于街者，断其手。  2．官刑：是商朝初期伊尹制定的一部专门治吏的成文法典。  （1）官刑制定的原因：《尚书伊训》说三风十愆有其一，卿士丧家，邦君亡国。  （2）官刑的含义：将官吏的不法行为归纳为三类十种行为，称为“三风十愆”。三风是巫风、淫风、乱风。十愆是十种犯罪行为。  3．商朝刑罚的特点：残酷性  （1）大量适用死刑且死刑的方式多样：  （2）法外酷刑较多：炮烙之刑、醢、剖心、脯（府）  （三）西周的刑  1．西周的刑事立法活动：主要有两次  （1）九刑：西周初期刑法的总称  （2）吕刑：是西周穆王时期大司寇吕侯制定的法律。吕刑的内容：  第一、关于刑的规定。  第二、关于赎刑的规定。  第三、关于诉讼制度和审判制度。  第四、关于司法官的职责规定。  2．罪名：  （1）不孝不友罪  （2）群饮罪  此外，还有违礼逾制罪、犯上作乱罪、变礼异乐罪、杀人越货罪、盗窃罪、拐买奴隶罪。  3．刑罚原则  （1）刑罚世轻世重原则：指刑罚轻重应根据犯罪者的主观条件、社会情况进行全  面衡量，因地制宜，区别对待。  （2）区分故意与过失、惯犯与偶犯的原则：即非眚与眚、非终与惟终的原则。眚是故意，非眚是过失。非终是偶犯，惟终是惯犯。  （3）惮耄不刑：惮是7岁以下的小孩。耄是八九十岁的老人。这些人犯罪均不处刑。  此外，罪人不孥、罪疑惟轻、上刑适轻下服，下刑适重上服、用刑适中等  四、刑罚种类  （一）奴隶制五刑  1．渊源  奴隶制五刑最早见于《尚书》《舜典》：五刑有服。  《吕刑》记载：苗民弗用灵（令），制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，始淫为劓、刵、椓（zhuo）、黥。  由此看出，从夏开始的奴隶制五刑渊于三苗的五虐之刑。  2．奴隶制五刑：墨、劓、剕、宫、大辟前四种为肉刑