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实施垄断行为入罪可能性分析 摘要:企业为了实施违法垄断，通过信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息的行为能否成立非法利用信息网络罪，取决于对该罪中“违法犯罪”的解释。对此理论上存在“违法+犯罪说”“犯罪说”和“部分违法+犯罪说”三种学说。“违法+犯罪说”认为“违法犯罪”包括犯罪和普通违法行为，违背了罪刑法定原则;“犯罪说”主张“违法犯罪”只限于犯罪，未能考虑到我国犯罪成立条件的特殊性和非法利用信息网络罪的司法实际;本文赞成“部分违法+犯罪说”，这也是最新司法解释的观点。按照“部分违法+犯罪说”，“违法犯罪”是指具有刑事处罚可能性的行为，不包括纯粹违法行为。由于企业违法垄断行为属于纯粹违法行为，因此企业为进行违法垄断，通过信息网络实施的相关行为不能成立非法利用信息网络罪。 关键词:企业垄断;非法利用信息网络罪;违法犯罪 通常认为，企业实施的违法垄断行为属于行政违法行为，不具备刑事可罚性。理由是，我国《刑法》对于《反垄断法》第三条所列举的三种垄断行为没有规定相应的罪名，《反垄断法》第七章“法律责任”对于垄断行为也只规定了行政处罚措施和民事责任。但是随着信息网络成为大众日常生活的一部分，新的问题随之而来:如果企业的垄断行为是通过信息网络实施的，那么能否成立《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪。具体而言，该罪惩罚设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组、发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。假设企业之间为了达成《反垄断法》第三条规定的垄断协议，通过信息网络发布相关信息，情节严重，并且不属于《反垄断法》第十五条所列举的豁免情形，此时能否适用该罪进行处罚?问题的关键在于如何理解非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”。对此，目前学界大致存在“违法+犯罪说”“犯罪说”和“部分违法+犯罪说”三种观点，不同学说对上述企业违法垄断行为能否入罪的问题回答不尽相同。本文将对这三种学说逐一展开论述。 一、“违法+犯罪说”之质疑 迄今为止的刑事司法实践普遍对“违法犯罪”采取了文义解释，认为“违法犯罪”就是“违法”+“犯罪”，将纯粹违法行为(指在任何情况下都不具有刑事可罚性的行为，如企业实施的违法垄断、自然人实施的卖淫嫖娼、组织吸毒和买卖驾照计分等行为)的预备行为，如利用信息网络发布招嫖信息、吸毒信息的行为也纳入该罪适用范围，并且相关生效案件的比例高达该罪生效案件总数的三分之一。司法实践的这种观点可以概括为“违法+犯罪说”。“违法+犯罪说”之所以在司法实践中盛行，首推两个司法解释:2016年4月6日发布的最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》和2017年7月21日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》。前者第十四条规定，利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法，贩卖毒品，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当以非法利用信息网络罪定罪处罚;后者第八条第二款规定，利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。组织他人吸食、注射毒品和卖淫、嫖娼的行为不属于《刑法》处罚对象，只是违反《治安管理处罚法》的行政违法行为。这两条司法解释的规定一方面表明其将普通违法行为也纳入非法利用信息网络罪“违法犯罪”的范围内，另一方面也直接催生出司法实践中的大量相关案件。此外，理论界的“摇旗呐喊”无疑也扩大了“违法+犯罪说”的影响力。总的来看，学者们大致提出了以下三点支持理由:第一，一些网络技术预备行为所具有的社会危害性与刑法危险性甚至可能高于技术实行行为，将这些网络技术预备行为单独处罚可以事前控制危险，实现预防早期化。第二，本罪保护的法益包括网络虚拟空间本身的秩序，认为“违法犯罪”包括违法行为可以加强对网络空间法益的保护。第三，如果采取严格限制解释，就意味着本罪行为人必须认识到所服务的对象或利用的主体实施的是刑法意义上的犯罪，但《刑法》第287条之一并没有规定这种“明知”义务，同时，这种过高的认识要求也可能超出主体的认识可能性，明显增加司法证明难度。应当指出，“违法+犯罪说”虽然被上述两个司法解释和相当数量的司法判决所采纳，却隐藏着不容忽视的风险，即变相地将刑法原本并不处罚的违法行为纳入刑法规制范围，违反了罪刑法定原则。我国《刑法》第三条规定了罪刑法定原则，其基本含义是，“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。如果某一行为在性质上属于没有刑罚处罚可能性的普通违法行为，那么即使它的准备行为是通过信息网络实施的，这种实施手段的特