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小议非犯罪化的立法路径 二十世纪中叶以来，非犯罪化改革思潮席卷全球，对传统刑法观念产生了巨大冲击，有力地推动了各国刑法的革新。非犯罪化以谦抑精神为导向，以人权保障为追求目标。面对世界非犯罪化改革浪潮，我们不能盲目追随，但也不可视而不见。长期以来，我国极力推崇和迷信刑罚万能主义和重刑主义的工具主义刑罚观，刑罚成为打击犯罪的惟一手段，导致国家刑罚资源的极度紧缺和严重浪费。在严打政策指挥下，犯罪化几乎成了我国刑法多年来自我进化的惟一路径。在高扬人权保障和倡导“宽严相济”刑事政策的时代背景下，亟需破除刑罚万能主义和重刑主义观念，改变犯罪化的单一思维模式。 当前，我国犯罪总量持续攀升，法院每年受理和审结案件数量在不断增加，国家司法资源难以有效应对，司法机关工作压力巨大。究其原因，一方面和社会转型时期的特定社会环境密切相关；另一方面，由于我国刑法犯罪化速度快，犯罪圈不断扩大，而非犯罪化未合理推进，造成刑法自我膨胀。我国1997年新刑法施行以来颁布的历次刑法修正案（包括2009年2月通过的修正案七），都带有明显的犯罪化印迹。面对社会转型的客观现实，法律无法改变。但是，刑法体系本身的发展，犯罪圈的扩张和限缩，即犯罪化与非犯罪化的选择，则是国家立法机构可以调控的。显然，刑法的进步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同实现的，单一的犯罪化难以完成刑法进步的历史使命。国家必须同等对待犯罪化和非犯罪化，充分发挥二者的合力作用，才能从根本上推进刑法的进步。因此，在“宽严相济”刑事政策指导下，合理借鉴非犯罪化观念，积极探索我国非犯罪化的立法路径，对我国刑法体系的完善和刑事司法无疑具有重要理论价值和现实意义。 一、非犯罪化的界定 对于非犯罪化的概念，目前各国尚未形成统一的观点。非犯罪化（decriminalization）与犯罪化（criminalization）相对，欧洲委员会出台的《非犯罪化报告》指出，非犯罪化可以通过立法活动进行，也可以经由司法机关解释立法的途径来实现，因此，非犯罪化可以被区分为“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事实上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罚制度拥有的作为对特定行为的正式反应的制裁范围收缩的过程。亦即改变现行法律的规定，将特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过程。“事实上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指尽管刑罚制度的正式能力没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象{1}。我国台湾地区刑法学者林山田教授认为：“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁；或是增设追溯要件，或者在刑事程序法上规定不予追溯等。”{2}清华大学张明楷教授认为，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处{3}。 从国内外学者对非犯罪化的界定可以看出，对非犯罪化大多从广义上进行解释，包括立法上的非犯罪化和事实上的非犯罪化（事实上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含义。据此，非犯罪化可以定义为：非犯罪化是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或者虽然立法机关对某种行为仍然规定为犯罪，但事实上对该行为不作为犯罪处理，从而减少刑法对该类行为的正式反应。立法上的非犯罪化就是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或立法明确规定某类行为不以犯罪论处之情形。 二、我国非犯罪化的立法路径之一—活化传统容隐制度 容隐（mutualconcealmentofoffensesamongtheKin），又称“亲亲相隐”、“亲亲得相首匿”、“亲属容隐”、“亲亲相容隐”或者“同居相隐不为罪”，是中国古代法律术语，指中国古代法律允许在一定亲属范围内，互相隐匿包庇犯罪，官府不因此追究法律责任的制度{4}。最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”中国容隐法自此开始形成{5}。此后，中国各朝法律以及民国时期刑法都对容隐原则做了规定。新中国成立之后，容隐制度作为封建思想之糟粕被完全废弃，扔进历史的“垃圾桶”。至此，中华法系之传统特征可谓荡然无存。然而，与我国全面封杀容隐制度形成鲜明对比的是，世界上绝大多数国家，不论是德国、日本等大陆法系