《民法典》合同效力的规定：任意性、倡导性、强制性分类.docxVIP

《民法典》合同效力的规定：任意性、倡导性、强制性分类 《刘贵祥：民法典适用的几个重大问题》听课笔记〔一〕之合同效力性规定2020年8月15日，最高法院举办“人民法院大讲堂〞民法典第五场宣讲，由最高法院刘贵祥专委讲解《民法典适用的几个重大问题》。由于时间关系，刘专委只讲完其中前二个问题，其透露剩余二个问题或于8月28日连续讲完。以下为笔者参与视频听课所作笔记。【讲解内容】一、关于民法典的总体架构二、民法典的标准性质的识别三、民法典的时间效力即溯及力问题四、民法典与其他法律的关系即标准冲突的解决问题一、关于民法典的总体架构〔一〕立法体例：民商合一以是否有独立的商法典为推断标准。1．民商分别：德国、法国、日本。2．民商合一：瑞士、中国台湾地区。我国实为不完全的民商合一体例，即把大量的商事法律规定在民法典之外。有以下三个特点：〔1〕民事主体三分法。一是自然人〔含个体户、承包经营户〕；二是法人〔营利性法人、非营利性法人、特殊法人〕；三是非法人组织。〔2〕把大量的、传统上认为属于典型的商事合同，规定在民法典合同编的典型合同中。例如：融资租赁合同、保理合同〔承受了最高院的建议〕、仓储合同、行纪合同等。〔3〕民法典中的代理制度统一适用于商事和民事。总那么第170条，属于职务代理〔属于托付代理的下位概念；特点：概括性受权、不需一事一受权〕，不同于商事代理〔显名代理、间接代理〕。重点讨论二个问题〔1〕外观主义。外观主义，是商法的一个原那么。最典型的：票据、提单。外观主义概念：为了保障交易平安，以免无过错的交易相对人患病不测之风险，依据一个意思表示的外观，或者权利外观，产生相应的法律后果。外观主义四个要点：①是一个学理概括，没有上升为民法典的根本原那么或根本规定，但一些详细制度和规定表达了外观主义；②外观主义适用于民事交易行为，是为了平衡静态平安与动态平安，防止无过错的交易相对人患病不测之风险，外观主义不能适用到强迫执行及其他非交易行为；③从民法典看，外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观，前者涉及合同效力的推断，如表见代理、表见代表，后者涉及物权的变动，如好心获得制度；④防止外观主义泛化适用，适用时看相应的法律制度与详细规定。〔2〕关于在公平原那么下倾斜爱护问题。在公平原那么之处，考虑主体的独特，作出特殊的规定，对弱势群体作出倾斜的爱护；在商事主体上，淡化这种倾斜。例一：合同格式条款的规定〔民法典第496条-498条〕。例二：工程款优先及扩张性说明〔民法典第807条、原合同法第268条〕。爱护挨次：消费者居住权益＞优先权＞抵押权。例三：借款合同〔对砍头息的规定〕民法典第670条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当根据实际借款数额返还借款并计算利息。民法典第680条利息未商定的，视为无商定。例四：九民会纪要第五局部。金融消费者：卖者尽责，买者自负。卖者尽责乃适当性义务：如理解客户、理解产品，将行之有效当的产品销售给适当的金融消费者，发行人、销售者担当连带责任。〔根据：总那么第167条，参照或类推〕〔二〕编纂思路：七编制以权利为线索，进展绽开的。法国民法典：三编制〔人法、物法、获得财产的各种方式〕德国民法典：五编制〔总那么、物权、债法、亲属、继承〕中国民法典：七编制〔总那么、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任〕主要特点：1．人格权独立成编。2．债法“一分为二〞。合同之债，侵权之债〔过错、损害赔偿〕。王利明观点：对民事权利爱护的二分法，一是基于原权利或固有权利恳求权〔不要求有过错、不适用诉讼时效〕，二是救济性权利恳求权〔即债权恳求权〕。3．不设债法总那么。债法总债的任务，放在合同编。〔三〕立法技术：总分式1．从立法技术上看，民法典采纳的是总分式〔提取公因式〕。不仅设总那么编规定了整个法典的一般性规章，在分那么编中，也是先规定适用于该分编的一般性规章，再规定详细规章或者特殊规章。〔立法，是从一般到特别〕2．法律适用。先适用特别规章，再适用一般规章。〔适法，是从特别到一般〕3．买卖合同的地位民法典第646条法律对其他有偿合同有规定的，按照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。二、民法典的标准性质适用法律的两个力量：一是法律说明的力量〔狭义：历史说明法、文义说明法、目的说明法、体系说明法；广义：法律破绽的填补、类推适用〕；二是识别法律标准的力量。司法理论常常面临着要对当事人施行法律行为进展效力推断，而违背法律、行政法规的强迫性规定是法律行为被认定无效最为重要的理由。由此，如何识别可以导致法律行为无效的法律、行政法规的强迫性规定，对法官来说就成为一项极为重要的力量。以民法典第153条为中心绽开民法典第153条