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主观过错在行政处罚中的地位 摘要：囿于行政处罚法没有明文规定，理论界就主观过错的地位形成了归责原则和构成要件的两大歧见，势必严重影响了行政处罚的实施。国家公权力在特定情形下得以介入社会籍以维护秩序，故“必要的恶”具有坚实的法哲学背景。仅依据立法的明文规定界定主观过错在行政处罚中的地位，符合形式法治的要求，却相悖于法治理论乃至行政法治理论的发展。超越立法的明文规定，将主观过错作为行政处罚构成要件，不仅满足行政处罚的本质要求和价值基础，而更能贴近实质法治的本质。 关键词：主观过错；行政处罚；构成要件；实质 法治法律实施的社会效果，尤其是制裁性内容的法律实施决定，频频引发社会的高度关注，行政处罚的可接受与否则是其中非常重要的部分，如陕西延安夫妻黄碟事件、河南新郑市跨区域用盐被处罚案件以及山东泰安八名学生“扎金花”被顶格处罚案件等。社会对处罚决定的接受情况，在理论上属于行政处罚可接受性的范畴。行政处罚在本质上是通过制裁手段对违法行为所致秩序失范的矫正，从而兼具制裁以及保障两大功能。如何在推进过程中有效统筹制裁以及保障，实现处罚决定的可接受性，成为行政处罚实施过程中的重要价值追求。合法合理的处理结果是实现处罚决定可接受性的重要前提，“合法合理的处理结果”意味着行政相对人的主观过错应当被纳入处罚考量的范围。就行政相对人的主观过错对行政处罚实施的影响，学术与实务展开了比较激烈的讨论，主要集中于主观过错在行政处罚实施中的地位争辩，即主观过错属于归责原则还是构成要件。持两种观点的论者均能从理论和实践提供依据，但是谈论所缺乏的立足较深层理论予以言说，导致问题似乎陷入僵局。本文立足于政治哲学、法哲学以及行政法治等基本理论透视主观过错与行政处罚的关系及其嬗变，力图透过层层表象，从而为争辩僵局的化解提供有益启示。 一、主观过错在行政处罚中地位的学术辩争 根据第八届全国人大常委会的立法规划，1991 年法制工作委员会才开始着手进行行政处罚的起草调研工作。但在上个世纪 80 年代，学术界以行政罚款为例提出了主观过错在行政处罚实施中地位的思考，即“罚款的构成要件是一个有机统一的整体，缺少其中任何一个要件都无法处以罚款”，并主张“要分析当事人是否有过错 v 包括故意和过失 w；若是由于不可抗力或不可预料的原因导致违反时，应免予罚款”［1］。开启了围绕主观过错在行政处罚实施中地位的学术辩争序幕。 v 一 w 行政处罚实施“不问主观状态”原则及其辨思 有论者提出行政处罚适用“不问主观状态”原则，其理由主要是：“在行政处罚中，行为人主观上的因素只有相对意义，即对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义；只有在某些情况下，行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义，这种情况一般均由法律、法规明确规定”［2］。该观点得到支持者进一步阐发，依照依法行政的要求，“否考虑当事人的主观状态应当由法律明确规定，而不是法外推断”，在“在我国有关行政管理的行政法以及涉及行政管理的民商法中，大量的法律规定并没有考虑当事人的主观状态”的背景下，“如 果行政机关在法外附加违法构成因素，实际是行政越权行为”［3］。稍加分析就会发现，该观点实际上是并不是坚决拒绝在行政处罚适用过程中考量行政相对人的主观过错，只是鉴于大量现有立法并未明确规定要考虑当事人主观心态的现实而提出的；如果大量现行立法明确要求，那么就应当依照法律的规定进行考虑当事人主观心态，其核心在于坚守“严格按照法律明确规定实施行政处罚”的阵地，本质上属于“依法律行政”。“不问主观状态”原则在根本上表达了对主观过错对于行政处罚实施中责任确定的重要意义 。 v 二 w 主观过错属于行政处罚责任确定因素的基本概括 现有成果从多个方面结合行政处罚实施中的责任确定来探讨主观过错的实际运用。有论者主张主观过错是决定行政处罚时应当考虑的具体因素，就其具体地位则相对模糊。例如“主观过错条件也不是行政违法行为的构成要件，而是行政机关实施行政处罚时应当考虑的受处罚人的主观心态”［4］，其理由主要如下：行政处罚作为一种法律责任的具体形式应是一种过错；主观过错是法律责任的构成要素，而不是行政违法行为的构成要素；惩罚是错误的对应物，无过错即不得受罚；处罚应与过错程度相均衡；“无过错”受处罚是种极其例外的情形，并不能以此否认过错是行政处罚适用的必要条件；不需严格区分故意与过错并不能成为否定过错条件的理由。不少学者将主观过错作为行政处罚的归责原则。除了前述汪永清的研究成果外，李孝猛博士的成果颇具代表性，即法学界对于行政处罚归责原则有“主观过错归责原则”说、“客观行为归责原则”说以及“主观归责为原则，客观归责为例外”说三种，他赞同“主观归责原则”说，并从列举理由为“从法律哲学而言，任何公正、理性的制裁制