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股权转让合同效力认定中的几个疑难问题 股权转让合同效力认定 中的几个疑难问题李后龙(江苏省高级人民法院高级法官　南京　210008)股份的原始获得,以对公司出资为必要条件。认股人也只有在履行缴纳股款的义务后,才能获得股东地位,才能获得股权。股东未出资,意味着事实上不具备股东资格,不享有股权,所签订的股权转让合同也就当然无效了。另一种观点认为应视该公司是实行实缴资本制还是认缴资本制而定。在实行实缴资本制的公司(如按照我国公司法设立的公司包括外商投资股份有限公司)中,股东缴足注册资本后公司才能成立,因此公司成立后,只有出资的认股人才能成为股东,未出资的认股人不能成为股东,其转让“股权〞的行为无效;而在实行认缴资本制的公司(如按照我国中外合资经营企业法、外资企业法设立的有限责任公司)中,公司成立时认股人只要实际交付局部出资即成为股东,并负有按约交足出资的义务,股东未按约交足出资的,应担当出资缺乏的责任,但不影响其股东地位,其转让股权的行为应认定为有效。笔者认为,未出资的股东转让股权并不当然无效。首先,此处的未出资事实上就是虚假出资,即“获得股份而无给付〞或“无代价而获得股份〞,法理同。对认股人未按协议缴纳股款,各国立法都给予公司和其他股东以特定的救济手段,包括行使失权程序、行使追缴出资权、要求损害赔偿等〔1〕。因此,认股人不出资,可能被公司或其他股东作为违约行为剥夺认股资格,而致其未能获得股份;也可能因其他股东或公司未行使失权程序而被登记为股东,并在公司成立后获得股权。后面的这种情形就构成了虚假出资。因此,虚假出资者也可能拥有公司的股权,只是其还必需担当对公司的填补出资义务。换句话说,股份认购契约是股权与法人财产权共同的产生根底,公司成立后股份认购人的地位当然转化为股东,股权亦因条件成就而当然产生。股东自认购公司的股份之日起,就实际丢失了对其出资财产的全部权,也即必需担当出资义务,只有当公司不能成立时,认股人才有权行使认股撤回权。假设因其不依约出资即认定其股权自然丢失,将导致对公司的出资义务无人履行,损及债权人和社会公众的利益。依据我国《公司法》第208条关于未支付出资的股东应担当的法律责任的规定,对出资不到位的股东,应责令改正,即责令其补足出资,并担当因注册资本未到位而产生的其他民事责任;而不是挺直否认其股东资格。其次,股东身份的认定,应当以公司登记文件(包括章程、股东名册等)的记载为根据。公司章程和股东名册具有公示的效力,公司和公众有理由按章程或股东名册上的记载认定股东。虽然名义股东不具有合法身份者,公司可随时停顿其权利。但除非公司对其作出除名处置,股东名册载明的股东并不因其未出资而丢失股权。由此可见,确定某人是否享有某公司的股权,应看其是不是公司章程或股东名册上记载的股东,而不是看他有没有依约出资。这也是各国立法的通例。其三,不少国家的公司法也挺直或间接成认未出资股东仍享有股权,并可转让股权。《法国商事公司法》第282条第1、2款规定:“未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负连带责任。公司可在出售前或出售后、或同时对他们提起诉讼以获得应支付的股款和对已担当费用的补偿。对公司进展赔偿者可对所支付的款项向股票的相继持有人索取。债款最终由股票的最终持有人担当。〞《德国有限责任公司法》第16条第(3)项规定:“对于在申报时股份中尚未缴付的款项,购置人与出让人共同担当责任。〞明显,上述规定是以成认未实际出资的股东对所持有的股份的转让权为前提的,只是这种股权可能是一种权能上受到限制的股权。因此,在这种状况下合同是否有效,关键并不在于股东的身份,而在于出让人是否对受让人构成欺诈。出让人未告知受让人注册资本到位的真实状况,出让人对此也不明知或应知的,受让人可以以欺诈为由主见合同无效或撤销合同。受让人明知或应知注册资本未到位的真实状况仍承受转让的,意味着受让人必需担当补足注册资本的义务,股权转让合同有效。至于未足额出资或抽逃出资的股东转让股权行为的效力,根据上述认定原那么,更应当是有效的。二、以导致公司股东组成违法为其后果的股权转让合同的效力股权转让合同的履行将导致以下情形之一发生时,合同是否仍旧有效:(l)公司股权归于一人;(2)有限责任公司的股东超过50人;(3)股份有限公司的股东人数少于5人;(4)中外合资经营企业的股权全部归于中方或外方。对此,我国法律没有明确的规定,学理上认识也不全都。有一种观点认为,我国《公司法》对股份有限公司和有限责任公司的股东人数下限以及有限责任公司的股东人数上限分别作了规定;有限责任公司的股东少于2人多于50人、股份有限公司股东少于5人,中外合资经营企业全部股权转让给中方,将会导致公司不能合法存在的法律后果。对于上述导致公司股东组成违背法律规定的股权转让合同应认定为无效。