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盗窃罪与侵占罪的区别张明楷 盗窃罪与侵占罪的区分张明楷2011-11-02 00:00清华大学法学院教授、博士生导师张明楷盗窃罪的根本特征，是违背被害人的意志，用法平和的方式，将别人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的根本特征，是将自己占有的别人财物转移为自己全部，或者将脱离了占有的别人财产〔遗忘物、埋藏物〕转移为自己全部。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于推断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不行能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由别人占有时，仍旧可以成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单，因此在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍旧成立盗窃罪。侵占罪那么不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为全部，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法理论所遇到的疑难问题，是如何推断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或临时脱离了占有。盗窃罪的对象必需是别人占有的财物，对于自己占有的别人财物不行能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配〔与非法占有目的中的占有不是等同概念〕，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。〔1〕只要是在别人的事实支配领域内的财物，即使别人没有现实地握有或监视，也属于别人占有。例如，别人住宅内、车内的财物，即使别人完全遗忘其存在，也属于别人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其清扫室内卫生。乙在清扫卧房时，从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡。乙未将此卡交给甲某，并于4日后到某工商银行的自动取款机上分3次取出2 0 0 0余元〔乙以前伴随甲取款时知道了密码〕。甲曾问过乙是否见过此卡，乙称未见过。后甲报案，乙被查获。甲虽然搬家，但因为未退房而连续掌握着该房屋，既然如此，该房屋内的一切财物〔包括牡丹灵通卡〕仍旧由甲占有，故乙的行为成立盗窃罪。〔2〕虽然处于别人支配领域之外，但存在可以推知由别人事实上支配的状态时，也属于别人占有的财物。例如，别人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由别人占有。再如，挂在别人门上、窗户上的任何财物，都由别人占有。以非法占有目的获得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。〔3〕主人饲养的、具有回到原处力量或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。行为人非法获得该宠物的，成立盗窃罪。〔4〕即使原占有者丢失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为别人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，那么是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。从主观上说，占有只要求别人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。例如，处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离别人占有的财物。但假如别人不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，始终看管着该钱包时，该钱包仍旧由别人占有。行为人拿走该钱包的，属于盗窃。在推断财物由谁占有、是否遗忘物时，还要通过考察财物的样子、体积、价值、通常的存放状态等，得出合理结论。例如，一辆新轿车，一般来说，无论停放在何处，也无论是否锁门，都不能认定为遗忘物，而应认定为别人占有的财物。一辆停在公路边的自行车，即使没有上锁，一般也应认定为别人占有的财物，不能认定为遗忘物。而公路上的一个钱包，一般会被认为是遗忘物。但假如钱包全部者就在旁边凝视着钱包，那么仍旧由全部者占有。对财物占有的推断，存在以下几个疑难问题：第一，当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？这关系到下位者的犯罪行为性质。例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物？如持确定答复，那么店员取走该财物的行为不行能构成盗窃罪，只能成立侵占罪或职务侵占罪；如持否认答复，那么店员取走该财物的行为可能成立盗窃罪。应当认为，在这种状况下，刑法上的占有通常属于上位者〔店主〕，而不属于下位者〔店员〕。即使下位者事实上握有财物，或者事实