物权优先物权优先债权的效力的应用.docx

物权优先物权优先债权的效力的应用 A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering物权优先债权的效力(三) 债权说及其评析债权说根据的主要理由是：物权恳求权的内容是权利人恳求特定的相对人为肯定行为或不为肯定行为，以到达回复物权支配的完满状态之目的，而此种内容正与债权的性质全都，即恳求相对人为肯定行为或不为肯定行为，故物权恳求权的性质就是债权或债权恳求权。诚然，物权恳求权的内容是恳求别人为肯定行为或不为肯定行为，而债权就是“特定之人(即债权人)，本诸法律上之强迫力，使他特定人(即债务人)为给付之一种人的关系也。〞 [1]就此而言，物权恳求权为类似于债权，但二者有如下之显著不同(参见本文其次局部之一，相关的理由此处仅作略述)：其一，物权恳求权以享有物权为前提，债权恳求权以享有债权为前提。债权人获享债权，无论是法定之债还是意定之债，均不以对物的支配为前提，也不以对物的支配为目的。而物权恳求权是基于对物的支配权受到损害时为发生要件，并以回复对物的完满支配状态为目的。其二，物权恳求权是基于享有物权这一客观事实本身而享有，即享有物权就享有物权恳求权，凡物权人均享有物权恳求权，无须再依靠于其他法律事实，而债权的享有须基于法律行为(如合同之债权)或大事(如不当得利之债权)或违法行为(如侵权赔偿之债权)。享有物权亦须基于法律行为(如买卖、赠与、继承等)或其他法定方式(如征收、没收等)，但享有物权恳求权那么仅以享有物权本身为己足(当然详细行使的条件那么另需妨害物权的事实出现)。所以，物权恳求权与物权本身共命运，与物权不行分别，物权消灭那么物权恳求权消灭，物权转移那么物权恳求权随之转移。债权可以让与，而物权恳求权不能单独让与。债权可以设立质押，而物权恳求权不能设立。债权可因清偿、抵销、混淆、免除债务、提存等多种缘由而致消灭，而物权恳求权仅因物权的消灭而消灭(当物权人对一个特定的相对人行使物权恳求权，如要求其排除阻碍，相对人排除了阻碍，就本次的物权恳求权来说已经实现，但不能因此说物权人的物权恳求权已经消灭，物权恳求权可以反复屡次发动)。其三，物权恳求权优先于债权恳求权得以实现。由于物权优先债权的效力，基于物权的恳求权相应地享有优先于债权恳求权。这主要表达在某些特殊法规定的情形适用，例如在破产程序中，属于别人的财产不得列入破产财产，而由全部权人行使取回权予以取回，事实上就是全部权人行使全部物返还恳求权，它优先于债权而受到爱护。其四，物权恳求权的内容在绝大多数场合为要求相对人为肯定行为，债权恳求权的内容包括要求相对人为肯定行为和不为肯定行为。债权的客体在民法理论上称为给付，给付的种类包括由债务人为肯定行为和不为肯定行为两种，即所谓作为的义务和不作为的义务。而在物权恳求权中，是由于相对人施行了妨害物权人行使物权的行为，物权人发动恳求权后，一般只能由相对人实行主动的行为排除阻碍，尽管它也运用停顿损害这种方式，但发动物权恳求权必需是已然发生现实的阻碍或潜在的危急，相对人仅仅停顿损害是缺乏以排除妨害的，停顿损害仅是排除妨害的前置性责任方式，但必需施行主动的作为方可到达回复物权支配权完满状态的目的，故物权恳求权的内容主要是恳求相对人为主动行为。仅在妨害预防恳求权的极少数场合才适用不作为的义务方式。其五，物权恳求权适用的消灭时效期限应比债权恳求权适用的消灭时效期限为长。综上，将物权恳求权的性质视为债权是不妥当的。需要指出的是，尽管物权恳求权的性质不属于债权，但到底其与债权恳求权有类似之处，特殊是在内容与行使方式上更有相通之处，故在这些方面可适用债权的有关规定。鉴于区分物权恳求权与债权恳求权至为重要，这里对恳求权的一般理论再赘数语。前已所述，恳求权为民事权利之一种，实为近代民法之制造，罗马法有人格权、身份权、亲属权、财产权、债权等概念，但在权利分类上尚未形成恳求权的概念，权利的爱护机制挺直委之于诉讼，而产生相应兴旺的诉权体系，至近代民法始创立恳求权制度，故恳求权“于法学上实为较新之观念。〞 [2]肯定权如物权、人身权、学问产权等有恳求权，相对权如债权也有恳求权，由此形成肯定权的恳求权与相对权的恳求权。肯定权的恳求权又可分为消极的恳求权和主动的恳求权，前者系对于一般人之恳求权，连续地、恒定地、不连续地发生，其内容为要求不特定的任何主体不为损害其支配权之行为，即不作为的恳求权，后者那么系对于特定人之恳求权，只能在遇有别人违背不作为的义务、施行了损害其支配权的完满状态时始得发生，但可反复屡次发动，其内容为要求特定之相对人作出排除妨害或预防妨害的行为，即作为的恳求权。狭义上或通常意义上的