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案例解析：董事高管忠实义务 【概要】 公司董事、高级管理人员在任职期间，另行设立其他公司与其任 职公司经营同类业务，属于〈〈公司法》第一百四十八条第一款第（五） 项规定的董事、高管的竞业禁止行为，违反了董事、高管对公司的忠 实义务。董事、高管因此获得的收入应当根据〈〈公司法》第一百四十 八条第二款的规定归还其任职的公司。 可以根据董事、高管在该另设 公司的持股比例并结合其他证据，酌定董事、高管在其另设公司同业 经营中所获得的个人收益。 【案情】 原告（上诉人）：某食品。 被告（被上诉人）：某。 某食品公司诉称，某作为某食品公司高级管理人员，违背法律规 定的忠实和勤勉义务，在任职期间设立与某食品公司经营围相同的大 飞公司，并以大飞公司名义开设网店销售某食品公司的香肠制品， 严 重侵害了某食品公司的合法权益。请求判令：某在职期间（2012年6 月7日-2014年3月31日）从大飞公司取得的收入人民币 20万元（暂 估）归某食品公司所有。 某辩称，被告并没有从大飞公司取得 20万元的收入，也未在大 飞公司担任任何职务。 【审判】 一审法院认为，公司的总经理对公司负有忠实勤勉义务。公司高 级管理人员作出违反对公司忠实勤勉义务的行为的， 其所得收入应当 归入公司所有。公司行使归入权必须符合两个条件：1.公司高级管理 人员实施了违反对公司忠实、勤勉义务的行为；2.公司高级管理人员 因此而获得了收益。 某在担任某食品公司总经理职务期间，另行与他人共同设立了与 某食品公司经营围相同的大飞公司，但某食品公司提供的证据尚不足 以证实某直接参与大飞公司的经营管理或者虽不直接参与， 但利用了 在某食品公司处任职的便利为大飞公司谋取了本属于某食品公司的 商业机会。 一审判决后，某食品公司不服，提起上诉称：1.某在担任某食品 公司总经理期间，与他人合资设立与某食品公司经营业务相同的大飞 公司，并以大飞公司名义开设网店销售某食品公司的香肠制品， 其行 为明显已经违反竞业禁止义务 二审法院经审理，确认了一审查明的事实。第一，关于某是否违 反忠实、勤勉义务，我国〈〈公司法》明文规定：董事、监事、高级管 理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和 勤勉义务。如若利用职务便利为白己或者他人谋取属于公司的商业机 会，白营或者为他人经营与所任职公司同类业务的， 违规所得的收入 归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 本案中，某受聘担任某食品公司总经理，全权负责加工、销售香 肠肉制品等公司业务。然而其在任职期间，另行与其父大某及案外人 樊某共同设立了大飞公司。为白己及大飞公司谋取了本属于某食品公 司的商业机会，违反了我国〈〈公司法》中高管的忠实、勤勉义务，损 害了某食品公司的利益，并使白身获利，故而应当承担相应法律责任。 【评析】 近年来，随着涉董事、高管违反忠实义务纠纷案件的逐渐增多， 公司主“收入归入权”的案件亦呈增长态势。〈〈公司法》第一百四十 八条［1］、第一百四十九条［2］专门规定了公司董事、高管违反忠实义 务的情形，并规定了给公司造成损害的，除应当承担损害赔偿责任， 公司有权向违反忠实义务的董事、高管主“收入归入权” 。这构成了 对董事、高管经营公司过程中发生的侵害公司利益行为的追责制度。 在该类案件的审理中，主要存在两方面的问题：一是对于违反忠 实义务的事实认定，即应当属于何种违反忠实义务的行为；二是对于 “收入”的界定及计算标准问题。因对于该两个问题认定标准不一， 导致法律适用未能有效统一，本案即属于此种情况。 一、任职期间另行设立其他公司与其任职公司经营同类业务， 应 属于竞业禁止行为 公司董事、高管侵犯股东权益和公司利益的现象经常发生，该等 行为不仅导致作为股东的投资利益受损，也导致公司本身的经营受到 不良影响，更会伤及公平竞争的市场秩序。〈〈公司法》第一百四十八 条第一款第（五）项规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高 管不得利用职务便利为白己或者他人谋取属于公司的商业机会， 白营 或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 由该项概括性规定可见，我国〈〈公司法》及司法解释虽明确预见 到了该类行为的危害，并试图对此进行规制，但仅是列举了违反忠实 义务的一般情形，对于白营或者为他人经营同类业务的具体情形未进 行明确，这导致审判实践中，对该类问题行为性质难以界定，法律责 任难以追究。 审判实践中，对于竞业禁止，存有不同理解。有的观点认为，“白 营”仅是为白己个体经营，或者独资经营。“为他人经营”亦有参与 经营、实际经营以及为他人经营提供支持等不同理解。公司董事、高 管违反忠实义务的行为具有一定程度的隐蔽性，通过设立公司经营与 所任职公司同类业务的行为，因该所设公司与所任职的公司均系独立 法律主体，其隐蔽性更强。从〈〈公司法》