李文华：司法考试刑法：专题《客观阻却事由》.docxVIP

— PAGE \* Arabic 1 — 李文华：司法考试刑法：专题《客观阻却事由》 客观阻却事由   1、动物侵害问题：  第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。  第二，有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。  第三，有主人的狗，主人没有管理过失，由于地震导致狗跑出来自发咬人。这种情形不属于主人的不法侵害。反击狗，属于紧急避险。  第四，无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。反击狗，属于紧急避险。  2、设立防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。  例如，在自己花房周围私拉电网，电死了小偷。该行为不是正当防卫。因为，第一，该行为危害了公共安全；第二，对盗窃者使用致死手段，不具有相当性。  3、财产犯罪的特例。行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。例如，甲抢劫到乙的财物，抢劫罪虽已既遂，但乙当场对甲使用暴力夺回财物的，属于正当防卫。  4、三种不存在防卫意图的情形：  a.防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。  b.相互斗殴：原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。  c.偶然防卫：例如，甲向乙开枪时，乙正要开枪杀丙。甲杀了乙，但不知道乙也正在杀人。正所谓螳螂捕蝉，黄雀在后。这就叫偶然防卫。甲在客观上制止了一场不法侵害，但甲在主观上既没有防卫认识（没有认识到乙在实施不法侵害），也没有防卫意志（没有制止不  法侵害、保护合法权利的目的），也即甲没有防卫意识。根据上述观点，甲的行为构成正当防卫。但根据通说观点，甲的行为不构成正当防卫，而构成故意杀人罪，  5、特殊正当防卫的注意事项：  （1）特殊正当防卫不适用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。  （2）条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。  （3）“行凶”：指杀人与重伤界限不清的暴力犯罪。对于暴力造成一般重伤的，不包含在“行凶”之内。  例如，根据《人体重伤鉴定标准》，“任何一手拇指缺失超过指间关节”即属于重伤，但当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，不适用特殊正当防卫的规定。  （4）只有当行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪严重危及人身安全（限于生命与重大的身体安全）时，才适用特殊正当防卫的规定。  例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。  再如，以一般暴力行为实施绑架行为，但并不以杀害或者严重重伤相威胁的，也不属于严重危及人身安全。只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时，才能称为严重危及人身安全。  （5）其他严重暴力犯罪：如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等。  （6）严重危及人身安全的暴力犯罪，是指具备客观构成要件符合性的违法行为，而不要求不法侵害者具备有责性。但是，应当严格限制对缺乏有责性的暴力犯罪的特殊正当防卫。  （7）必须符合正当防卫的其他条件。  例如，在杀人犯已被防卫人制伏的情况下，防卫人应停止防卫行为；继续进行所谓“防卫”的，便是防卫不适时，不能适用特殊正当防卫的规定。  又如，甲用迷药将在浴室休息的乙麻醉，劫得乙的手机、钱包后准备逃离现场。恰被服务员丙撞见，丙将甲打死，丙的行为不成立特殊正当防卫。  被害人的承诺  1．承诺的种类与效力  从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。  （1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。  （2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成