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民事诉讼中文书真伪的举证责任问题 民事诉讼中文书真伪的举证责任问题 法学家 2021年03期 在民事诉讼实务中，文书(尤其是私文书)①的真伪时常成为攻防双方争议的焦点，并进而影响诉讼的成败。实践中常常出现的情形是，双方当事人及法官都对某文书的真伪需要证明没有疑问，但就谁来证明——具体而言就是谁需要提交鉴定申请并交纳鉴定费用——的问题却无法达成一致。该问题一般被实务界和学术界称为“文书真伪的举证责任”问题。但笔者的疑问是：它究竟是否一个举证责任②问题？如果是，如何去分配举证责任；如果不是，那么它又是何种问题以及如何去确定谁来证明？为避免论述陷入空泛，笔者试从司法实践中的常见案例出发，并运用法律解释学方法③切入上述问题。其意义在于，一方面可以对实务中的疑难问题给予学理上的分析与回应，从而找到合适的解决方案；另一方面，通过梳理客观举证责任、主观举证责任等概念与诉讼中的多种事实之间的关联，也可以对我国法律制度与法学研究中对举证责任问题所存在的某些“成见”或误解进行反思与检讨。 一、案例与问题 案例1：某银行与A公司法定代表人崔某签订了借款合同并发放了2.5亿贷款，其后因A公司未偿付贷款而被银行起诉。庭审中，被告A公司主张未签订该借款合同，合同上的印章系崔某使用私刻的假公章所形成。法官认为这种情形下应该对合同上的印章真伪进行鉴定，问题是由原告还是被告提出鉴定申请并交纳鉴定费？④ 案例2：原告李某从B公司离职后起诉B公司，其中一项诉讼请求是要求对方给付加班费及25%的经济补偿金共计1500元。庭审中，李某主张其在职期间存在加班事实，并出示了三张有李某曾任职部门的负责人张某签字的加班申请表进行证明。B公司否认存在加班事实，主张加班申请表上的张某的签名均系伪造。法官认为这种情形下应该对加班申请表上的签名真伪进行笔迹鉴定，问题是由原告还是被告提出鉴定申请并交纳鉴定费？ 上述两个案例并不复杂，类似情形在司法实践中法官或者仲裁员也会反复遭遇。两个案例尽管相似，但在实践中的处理难度却并不相同。案例1一般来说比较好处理，尽管各个法院、法庭甚至不同法官之间在处理该问题上都可能存在差异，会有让原告或者让被告提出鉴定申请并交纳鉴定费用这两种做法。但由于鉴定费用相较于争议标的额来说比例非常低，⑤无论采用哪一种做法一般不会造成当事人的抵触和反对。在这种情况下，“谁应当承担鉴定费用”的问题实际处于一种隐而不显的状态。 而在案例2中，由于单次鉴定费用大约为1000元，三张加班申请表的笔迹鉴定费用合计约3000元。即使只鉴定单张申请表，其费用相对于该项请求的标的额1500元来说也显得非常高昂。在这种情况下，尽管双方都同意进行鉴定来明确案件事实，但一般而言，无论原告还是被告都不会愿意承担鉴定费用，由此出现双方互相推诿的情况。⑥法官此时需要确定：到底谁应当提出鉴定申请并交纳鉴定费用，以及如果该方当事人不提交鉴定申请，是否可以判定其承担举证责任从而做出对其不利的事实认定？该问题在实践中一般被称为“文书真伪的举证责任问题”。 如何解决这一问题？与此关联最为紧密的规范是《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第25条第2款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”通过该条，可以看出当事人对鉴定事项应当承担举证责任，但如何去分配这种举证责任，该条并未给出具体答案。司法实务工作者一般会运用《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”(即所谓“谁主张，谁举证”)，以及《证据规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”来予以分配。但我们必须看到，假如原告主张文书为真而被告主张为伪，即意味着针对同一事实(即文书的真伪)同时存在着两种不同的主张。反之亦然。双方都主张，因此依据民诉法第64条的“谁主张，谁举证”，则双方都承担举证责任。适用《证据规定》第2条也面临同样的问题。⑦但民事诉讼法学的主流观点认为，(结果意义的)举证责任只能由一方承担，不能双方都承担，否则根本无法确定何方当事人承担不利后果。⑧由此，“文书真伪的举证责任问题”在现行法框架下似乎难以得到解决。 二、路径选择：实践经验与比较法 (一)实践经验进路 从法条出发，《民事诉讼法》第64条和《证据规定》第2条、第25条对本文提出的问题似乎都束手无策，这应当被视为一个“规整漏洞”，即“依其根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则”。⑨面对这种法律漏洞，法官在处理案件时无法