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1 工程合同分析与设计 公平正义比太阳还要有光辉 2 目录 引言：竞争缔约 一、工程合同与合同管理 二、一美元合同的成因 三、工程中知识产权的分析 四、招投标中信息不对称的分析 五、合同的后评价 3 引言：竞争缔约 4 1。竞争缔约 竞争缔约是在合同的订立过程中引入竞争机制的一种缔约方式，也是对于要约、承诺规则的一种运用。在实践中，竞争缔约方式主要表现为招标投标和拍卖。 招标的法律性质是要约邀请；投标的法律性质是要约；发出中标通知书的法律性质是发出承诺 2。中标通知书的法律效力 中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。 引言：竞争缔约 5 一种观点：中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，根据《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。按《招标投标法》的规定，中标通知书一经发出，就具有法律约束力。因此，招标人一旦发出中标通知书，建设工程合同即告成立，任何一方毁标均应承担违约责任； 另一种观点：尽管中标通知书是招标人对中标投标人的一种承诺，但根据《招标投标法》第46条的规定，中标通知书的法律效力在于，招标人和中标投标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同。中标通知书的发出，并不意味着合同的成立。任何一方毁标，违背了诚实信用原则，应承担缔约过失责任。 引言：竞争缔约 6 本人支持第二种观点，理由： 1.建设工程合同应当自招标人和中标人在正式的合同书上签字或者盖章时成立，而不应是在中标通知书发出时合同成立； 2.建设工程项目周期较长，特别需要双方当事人的配合和协作，如果不签订书面合同，而仅靠招投标文件来约束双方的行为，是远远不够的，也是不现实的； 3.中标通知书的法律约束力仅仅表现为：招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同。招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，即意味着招标人和中标人对双方必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反了诚实信用原则，而并非双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。 引言：竞争缔约 7 在国际工程中，有时招标文件声明，在中标通知书发出后，需要第三方（如上级政府）批准或认可，才能正式签订合同，但此时招标人（业主）又希望开展工作。这时招标人会给已选定的承包商一份意向书要求承包商开展工作。如果意向书中没有规定关于启动付款的事宜，则该意向书不属于确认文件，不具备合同效力，对业主一般没有约束力。也就是说，如果由于其他原因合同最终没有签订，承包商为项目启动所做的准备工作很难获得业主的费用补偿。 但是，如果招标人要求承包商在收到意向书后进行一些前期准备工作，且业主已经提供场地，承包商已经实际进场。在这种情况下，虽然没有签订正式合同，但合同已实际成立和履行，承包商有权要求对所履行的工作获得合理的补偿。由于正式合同没有成立，所以承包商只能对意向书中涉及的工作费用进行索赔。 引言：竞争缔约 8 一、工程合同与合同管理 9 1。工程合同 建设法人（业主）以市场为载体，以合同为纽带，把建设项目的实施主体（项目利益相关者）集中到工程项目之中，形成了一个动态的、开放的项目组织。在这个组织中，合同是确定各方利益关系重要的法律文件。 工程合同有“工程宪法”之称，是工程建设的基础文件，也是将项目风险合理分配到参与项目各方的重要法律文件，承载着规范参与工程建设各方的责权利的作用，平衡各方的近期与长期利益。 项目策划者可以将项目实施中的风险通过合同加以定义和分配，按照任何一种风险都应由最适宜承担该风险或最有能力进行损失控制的一方去承担和管理的原则，将各类风险转化为合同风险，将对风险的管理变成对合同的管理，以取得双赢或多赢的效果。从这个意义上说，风险的合理分配是确定项目合同模式的重要依据，工程合同的主旨之一就是锁定交易风险。 一、工程合同与合同管理 10 1。工程合同 工程合同是建设工程合同的简称。根据《合同法》第269条规定：建设工程合同，又称为建设工程承包合同和基本建设承包合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在其他国家，法律均没有专门、单独地规定建设工程合同，各国立法无一例外地都将建设工程合同纳入承揽合同的范畴并予以规定。 我国《合同法》将建设工程合同规定在承揽合同之后，作为十五种有名合同和典型合同之一，突出了建设工程合同的特殊地位，以及建设工程与承揽合同的法律渊源和差别。由于建设工程合同从承揽合同中分离出来，且现在除我国大陆以外的各国仍然将其列入承揽合同中予以规定，故此，《合同法》第287条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。 一、工程合同与合同管理 11 1。工程合同 在工程项目的建设管理中，合同管理发挥着重大作用，将它作为一项基本制度纳入工程项目管理中，并将这种制度称为合同管理制。 合同管理在工程