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PAGE PAGE 5 法律意见书 xx市人民检察院： 作为贵院审查起诉的嫌疑人xx涉嫌徇私舞弊暨受贿罪案的辩护人，通过阅卷、会见被告人及对照罪名的规定、司法解释，辩护人对该案的定性提出如下的法律意见，期待贵院审查起诉时采纳： 一、嫌疑人xx涉嫌涉嫌徇私舞弊罪暂予监外执行的罪名不能成立。 我国《刑法》401条规定，徇私舞弊暂予监外执行罪是指司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为。构成该罪,主观上需要徇私情,客观上实施了对不符合减刑、假释条件的罪犯实施了监外执行。xx的行为不符合上述主客观特征。 1.主观方面，xx办理“二孙”案件并非是为了徇私情 本案相关证据材料已经证实，“二孙”之所以获得监外执行，除了本身年老体衰以外，重要的原因就是通过财产刑的执行，改善单位的办公条件，这一动因并非xx个人的想法，而是相关单位一开始就具有的动因。从案件争取到高淳管辖，到判决和执行，都是这一动因驱使的结果。虽然徇私的理解是否包括单位有不同的观点，但因本罪并不涵盖单位犯罪，通常的理解是徇个人之私。 2.客观方面，有两点希望检察机关关注：一是“二孙”确实年老体衰。“二孙”病历及体检报告是由医疗机构出具的，其年老体弱及各种病情都是客观存在的，本案案发至今“二孙”仍没有收监羁押也说明他们是实质上符合监外执行条件的；二是认定他们“年老体弱，生活不能自理、不会有危害社会可能性”是合议庭、审委员讨论且一致通过的。本案从审理到监外执行的决定，都是在院长的直接指挥下进行的（起诉意见书有明确的认定），而且经过了审委会的决定。审委会是法院的最高决策机构，依据监外执行的法律规定，对于重大疾病等是需要启动司法鉴定程序，对生活不能自理是不需要启动的，最终是否监外执行由审委会讨论决定。让xx承担集体决定的责任是不公正的。 3.由于缺乏徇私的动机，如果xx在监外执行过程中收受他人财物，则只能定受贿罪一罪构成，而非徇私舞弊暂予监外执行。高检院印发的（检例第3号）明确“司法工作人员收受贿赂，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的”，按照从一重罪的原则追究刑事责任。由于高检院的指导性案件具有“应当参照”的强制性效力，没有理由对xx按照数罪并罚的原则处理。 二、受贿金额9.5万元有异议，行贿人与受贿人交待有出入，部分数额不能认定 xx在侦查阶段是精神崩溃，意识混乱的。在2014年11月2日的供述中说xx送的“银行卡有五万元，密码写在背面或纸条上，钱被我取出消费掉了，卡扔掉了”，最终查明的真相银行卡立的钱是xx取出供奉寺庙了！xx作为一名有着丰富刑事审判经验的资深法官，很清楚收受这5万元的贿赂意味着什么？但为何在侦查机关的讯问中，对于压根不存在、没发生的事而全部承认呢？显然，xx是迫于当时的处境很无奈甚至很绝望的认可了上述受贿金额。 类似的情况在卷宗里可以经常看到。这充分说明xx当时是精神崩溃，意识混乱的，完全按照侦查人员的讯问导向做出供述：你要我怎么说，我就怎么说！现在认定的受贿行为全部是言辞证据，没有一笔可以得到第三方证据证明，所以辩护人对受贿行为的真实性表示怀疑！ 以下几笔款项有明显的矛盾，不能认定： 1.xx行贿10000元证言极不稳定，违背常理。 2014年11月27日的讯问笔录中，xx供述：我在“一家中国银行，在银行柜台上取了3万元”；xx2014年12月4日的讯问笔录，xx供述“之前我对你们讲的是取的30000元，现经我仔细回忆，我取的是10000万元。具体取钱的地点、金额以你们调查的为准。”这很明显的证明了：截止在2014年12月4日，xx对行贿xx的金额仍然不是太确定，她的供述完全是在暗示性的讯问中配合做出的。即使这10000元，也不能确定她用来行贿了，因为xx还在高淳当地租房居住生活，那肯定也是需要日常开支的，按常理是不可能全都拿出来行贿。这笔款项不能认定。 2.xx行贿20000元违背常理 对于xx后来交待的“从家里拿的20000元，是现金”的说法，更令人怀疑其真实性。辩护人认为，一、xx是信佛之人，其收入除生活开支之外，其于都会用予供奉，不会留太多的闲钱；二、其也可以像上次那样到高淳街上银行再取钱，为何从北京带着2万元现金到南京，那样相对来说既不方便也不安全。上述1万元还到银行去取，更何况是2万元，应该是更有必要；三、这2万元是xx整个行贿中数额最大的一笔，且是在监外执行之后的几个月，从这个时间来讲，应该不符合常理。该案的关键处，是“二孙”能否监外执行。但“二孙”已然在外执行了，行贿人xx还会花比以前每一次都多的钱来送给受贿人吗？按常理来说是不需要了，更没必要了。因此，对于xx交待的现金2万元，因无法核实其真实性及来源，且有违常理，故为存疑数目，