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独立董事制度的本土化（1） 简介：独立董事制度的实践起源于提高公司董事会有 效性及独立性的内在要求。它在保护投资者利益、改善董事 会结构、控制内部人控制、完善资本市场等方面发挥了重要 的功效。但是，独立董事制度发挥作用也存在条件 ，并不是 “一独就灵”。在由政府强制性推行的制度移植过程中 ，我 国独立董事制度由现了异化。从制度变迁的角度来分析独立 董事的起源与发展，更有利于研究其本土化问题。 一、公司治理与独立董事制度 科斯认为，“建立企业有利可图的主要原因似乎是 ，利用 价格机制是有成本的”。正因为“市场的运行是有成本的 ， 通过形成一个组织，并允许莫个权威来支配资源，就能节约 莫些市场运行的成本”，因此，“交易费用的存在导致了企业 的由现。[1]但支薪经理层的由现导致了委托代理问题。 亚当.斯密在《国富论》中指由,受雇管理企业的经理在工作 时通常不会像业主那样尽心尽力。 [2]1932 年伯利与米恩斯 指由，作为代理人的经营者由于与委托人具有不同的效用函 数，其机会主义行为将与所有者之间产生利益和角色冲突。 [3]以及Fama的研究表明，随着股权的分散，企业的价值由现 了偏离所有者权益最大化目标的情况 ，而所有者亲自监督企 业的动因却相应降低，由此产生代理成本和监督成本便成为 一种必然。［4］尤其在大型的公众公司中，投资者可能完全或 基本不参与企业管理，加上信息严重的不对称和委托代理合 同的不完全，经营者可能由现偷懒和自利行为 ，这一问题就 显得尤为严重。［5］另一方面，以 La Porta、 Lopez-de-Silanes 、Shleifer 和 Lishny 为代表的经济学家 和法学家，通过将法律引入公司治理领域 ，以及把公司治理 研究的注意力更多地转向新兴市场国家、转轨经济国家和欧 洲大陆国家，发现现代公司中大小股东之间的利益冲突和代 理问题也成为公司治理产生的根源之一。 ［6］ 解决公司中利益冲突和代理问题的机制存在二分法。其 一是外部治理机制，即通过资本市场、公司控制权市场、经 理市场、产品市场、法律规范等外部压力 ，迫使公司的经营 者或大股东放弃一己私利，追求公司利益最大化。其二是内 部治理机制，也就是通过建立内部分权制衡结构 ，形成有效 的监督、激励和约束机制，以降低代理成本。但是，内部监控 与外部监控并非截然对立，而是相互弥补、互相依存的系统 关系。不同国家由于法律、经济、金融系统的差异而存在不 同的公司治理模式。如英美等国 ，公司治理更多地依赖于市 场机制和法律保护，而在日本和欧洲大陆，公司治理更多地 依赖于机构投资者和银行的作用。 在内部监控制度设计方面，以德国、日本为代表的大陆 法系国家，监控的职能由监事会来行使 ，监事会拥有业务监 督权和财务监督权，负责监督董事、经理的行为和公司财务 的合法性、妥当性。而在美英等国家 ，上述职能则是由董事 会中的独立董事来行使。独立董事是指那些从公司外面聘来 的、与公司股东和管理层没有人事上、或情面上的关系以及 经济上的利害关系的非全职董事 ，他们不在上市公司内部任 职且与公司不存在可能影响其独立判断的利害关系 [7] o尽 管监事会或独立董事形式上不同 ，两者都试图通过内部监控 机制的设计来弥补公司外部监控机制的失灵 ，使公司董事、 经理等经营管理人员能忠于公司 ，提高经营管理效率，实现 股东最大利益。 二、独立董事制度起源的经济学分析 公司是以营利为目的的社团法人 ，它具有法人性、营利 性、社团性三大特征。由于法人特征的存在 ，公司的所有权 与控制权、经营权发生了分离，股东成为投资风险的承担者。 为确保公司经营不偏离增进公司股东利益的航线 ，人们从古 老的民主智慧和传统中发现了股东大会这一民主机制 ，并将 其确定为公司的最高意思决定机构。由于股东人数众多 ，立 法者创造了资本多数决原则和一股一票原则 ，将投资额较多 的股东们的意志作为股东们的主导意见拟制为公司的意思。 由于受时间、成本等限制，股东大会不可能频繁举行，因 此，在法国大革命立宪思想的影响下 ，不少国家的公司法仿 照政治上的立法、行政和司法三权分立的模式 ，设计了股份 公司中的最高意思决定机构、业务执行机构和监察机构 ，并 规定了详细的董事、监事、经理制度。由于有了董事和经理 这些经营专才，股东会决策就可以抓大放小 ，专注于重大基 本事项，股东大会依法所作决议对董事会和监事会产生约束 力。 股东大会形式化、董事会失灵与内部人控制 随着股票市场的发展，公司股东每天都在发生巨大的变 化，由于中小股东存在“搭便车”心理 ，公司召开的股东大会 基本上成为“形式化”。公司的实际控制人可以利用股东大 会的决策机制，把股东大会变成实现少数人意志的“形式化 机器”，股东大会越来越只有象征性意义。从股东大会的召 集到