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浅谈缔约过失责任论文 111232412章金智 在传统的合同法中，合同当事人之间的权利义务关系仅仅存续于合同的成立到履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言。因此，在合同因一方当事人缔约时的过失而给另一方当事人造成损害时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题。缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。缔约过失责任起源于罗马法，德国于十九世纪六十年代开始有学者提出并受到广泛重视。经过一百多年的发展，缔约过失责任理论对大陆法系国家的立法和判例产生了深远影响，英美法系国家虽然没有产生缔约过失责任的一般性原则，但在众多判例中引入了诚信义务这一原则。 目前，我国正处于社会主义市场经济初期，许多法律和制度还不完善，市场上各种投机行为、欺诈行为盛行，社会的信用体系还未建立起来，人们的诚信观念也还没有树立起来。在这种市场中，交易秩序不健全，人们进行交易的风险很大。因此，建立缔约过失责任，明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任，对于增强市场的诚信度、保护交易安全、保障无过错一方的必要利益等方面具有重要作用。 缔约过失责任理论真正产生是在19 世纪中期的德国,那时,德国经济相当发达,交易频繁,德国普通法对交易双方所缔结的契约严加保护,但对于契约无效所产生的损害,法律不予支持。在传统的普通法理论中,契约的责任是这样确定的,有了双方合意才能有契约,而有契约才有契约责任,即责任的产生过程是:合意 ——契约——责任,因此,在契约未曾成立的缔约阶段中,因一方过失致另一方信赖利益的损失是得不到赔偿的。这对于受损害一方明显不公,为了解决这一问题,周全保护缔约双方当事人的利益,德国著名法学家耶林在1861 年发表了《缔约过失责任无效或未完成之契约中之损害赔偿问题》一文,将德国普通法法源之罗马法扩张解释,广泛地承认信赖利益之赔偿。耶林的学说最终为1900 年《德国民法典》所采用,但是缔约过失并未能作为一般原则加以规定,而只在因意思表示发生错误而撤销(第122 条第2 款) 、自始客观不能(第307 条) 和无权代理(第179 条) 的情况下,承认了缔约过失责任,并且,在《德国民法典》上并无缔约过失的概念的界定。此后,缔约过失责任理论逐渐为世界各国契约法学理论界及立法、司法判例所接纳,如我国台湾地区的民法就特殊情况规定了缔约过失责任；日本通过理论与判例接受了缔约过失责任理论；而1940 年的《希腊民法典》更是第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定,该法第197 条规定:“从事缔约磋商行为之际,当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”我国从立法上也采纳了缔约过失责任理论,我国《合同法》第42 条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:1.假借订立合同,恶意进行磋商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 3. 有其他违背诚实信用原则的行为。” 一、缔约过失责任的含义及立法理由 缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成的利益损失时所应承担的民事责任。 合同的订立是一个逐步发展的过程；要约人发出要约，承诺人作出承诺。合同在前中必然要双方当事人进行协商。在协商过程中，随着当事人间关系的增强，先合同义务逐渐产生。如果双方当事人都不重视这种义务，凡事以自己意见为转移，则极有可能违背诚实信用原则，损害对方当事人的利益。这样的情总况下如果运用民法中的侵权行为责任来维护的主张自己的权利，则会由于侵权行为的成立条件较为严格而难以达到目的，而缔约过失责任则有利于保护当事人的利益。缔约过失责任制度的建立就是为了促成合同，确保合同的安全。 二、缔约过失责任的构成要件 （一）缔约过失的发生在合同订立过程中 在合同尚未成立时，或者合同虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或者被撤销时，才能成立缔约过失责任。 根据我国立法和司法实践，确定合同的时间应当注意以下点：1、不要式合同，承诺通知到达要约人时合同成立。受要约人作出承诺通知到达要约人之前，合同尚未成立，属于缔约阶段；2、采用书面形式订立合同的，双方当事人在合同书上签字或盖章时合同成立。但是，当事人在签字或者盖章之前，或者未采用书面形式，合同当事人一方已经履行主要义务，且对方也接受的，合同成立； 当事人采用信件、电文等形式达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时合同成立；在合同订立过程中，故意欺诈，意思表示不真实，损害社会公