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公司章程个性化条款法律实务 公司章程是规定公司组织规则和活动规则的最重要的法律文件，是公词的自治宪章。现 实生活中，公词章程常常遭受诸如此类的不公正待遇：一是极端轻视公司章程的法律价 值，认为它只不过是应付工商登记的几张纸而己，最终造成公司章程千人一面，基本上 是对《公司法》的照抄照搬；二是极度滥用公司章程的自治性，凌驾于法律的强行性规 范之上，任意设定利己条款，损害其它股东特别是中小股东的合法权益。这些现象的存 在，最终造成经济关系不和谐，纠纷生成时无章可循，当事人在是是非非中难以得出正 确的价值判断。 年 月 日，我国新《公司法》正式施行，新 法在公司章程的强行性和任意性的权限分配上作出了重大调整，将大量的组织规则和行 为规则划归私权范畴，交由当事人意思自治。在这样的法律环境下，公司经营者若仍然 一如既往地对公司章程等闲视之，后果将更加不堪设想。本文试图遵循新《公司法》的 价值取向，在全方位衡量公司章程具体内涵的基础上，对新《公司法》授权公司章程可 以自行设定的特殊条款进行法律考量，为公司经营者构建具有个性化的章程条款提供法 律指引。 一、股东按实缴的出资比例分取红利、优先增持新股，公司章程能否对此作出不同规定 我国《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利：公司新增资本时, 股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取 红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”理解该条，应该注意以下凡个问题： 1、该条是关于有限责任公司的规定，其宗旨是以“实缴”的出资比例而非“认缴”的 出资比例作为分红和新股增持的参考标准。由「新《公司法》规定股东出资可以分期缴 纳，所以按照权利义务相一致的原则，如何分红、如何认购新股首先考虑的应该是股东 实际缴纳了多少出资，而不是股东己经认缴了多少出资。这是《公司法》确立的一个基 本原则。 2、 有限责任公司股东能否在公词章程里改变上述基本原则？从法条来看，排除适用上 述原则的条件是“全体股东约定”，法律并没有明确规定公司章程可以对此作出另外的 安排。我们可以通过两个途径对此进行探讨。首先，公司章程的表决程序是什么？有限 责任公司的公司章程是由股东共同制定的，表决方式一般采二分之一以上多数决方式： 对此的修改，一般采三分之二以上多数决方式，不管是二分之一以上多数决还是三分之 二以上多数决，与“全体股东约定”均有天壤之别，也就是说公司章程的制定和修改往 往都没有反映全体股东的一致意见。其次，即使公司章程的制定是原始股东一致通过的, 但随着公司的持续发展，公司会出现股份转让、股份继承、新股东加入等情况，原始股 东的一致同意乂怎么能代表新股东的意见呢？如果公司章程已作了例外安排，而修改章 程往往中小股东乂无法实现，这无异于是为中小股东设置了一个陷阱，这样的僵局出现 显然与〈公司法〉的立法宗旨背道而驰。所以说，有限责任公司股东不能在章程中规定: 股东不按照实缴的出资比例分取红利、优先认购新股，而按照股东人数平均分配、平均 认股（或者是其它的分配、认股方式）。 3、 股份有限公司股东能否在公司章程中作出例外安排？新《公司法》第167条第4款 规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五 条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定 不按持股比例分配的除外。”很显然，公司章程可以对股份有限公词如何分配税后利润 作出例外规定，而不强求必须按照持股比例分配。我国原《公司法》并没有上述法条中 的但书规定，原法所确定的分配规则就是出资多者分配多、出资少者分配少，新法充分 体现了私法自治的原则，允许公词章程对利润分配方法作出其它规定。股份有限公可之 所以与有限责任公司存在此等差异，这与股份有限公司股权分散、股份转让较为简易等 有关。 4、 新《公司法》第35条规定的“全体股东约定”是不是指“全体股东一致同意” ？该 条所界定的是两种行为，一是分取红利，一是认购新股。如何分红，如何认股，直接关 系到每一个股东的切身利益，每一个股东都应该对此有充分的发言权，特别是中小股东, 对这两个问题往往投之以更大的关注。如果没有一个十全十美、人人称道的方案，按照 “实缴”的出资比例分红、认股无疑是最优秀、最公平、最令人信服的。如果不需要“全 体股东一致同意”就能改变法条设计的十全十美的方案，中小股东的投资利益将处于风 雨飘摇中，说不定哪一天，一、两个大股东就能按照资本多数决的原则改变分红和认股 方案，这个结局显然不是法之本意。另外，如何认购新股，不同的投资主体会有不同的 利益需求，有的人希望认购所有的新股，有的人希望按人头等额认股，有的人希望一股 不要，公司增资若不遵循一定的规则最终打破的是现有的股权结构，股权稀释、股份摊 薄意